代 理 词
山东民桥律师事务所 民桥（2016）民字0128号
尊敬的仲裁员：
山东民桥律师事务所接受被申请人山东军辉建设集团有限公司以及何俊的委托，本所指派顾铭心律师在申请人迪尔集团有限公司与被申请人建筑工程施工合同纠纷一案中担任其代理人。接受委托后，我依法进行了调查取证，又参与了庭审调查，现结合事实与法律，发表如下代理意见：
一、关于本案合同效力问题
原、被告签订的《劳务合作协议》、《劳务合作补充协议》及《承诺函》皆为无效合同。
申请人与被申请人双方签订的《劳务合作协议》，实际上是建筑施工合同，而不仅仅只是单纯的劳务合同。
本案中，该工程发包单位是中国电力工程顾问集团西北电力设计院，承包人是申请人迪尔集团有限公司，申请人迪尔集团有限公司又将该工程分包给本案第一被申请人山东军辉建设集团有限公司，本案第二被申请人何俊借用山东军辉建设集团有限公司的资质实际施工了该工程。
以下援引与本案有关的部分法律规定：
《中华人民共和国合同法》：
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》：
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
根据上述法律规定，本案中双方的违反法律强制性规定的事实如下：其一，申请人分包给被申请人山东军辉建设集团有限公司时，没有经过建设单位认可；其二，山东军辉建设集团有限公司不具备相应施工资质，建设方发给申请人的工作联系单也载明山东军辉不具备施工能力；其三，何俊也不具备施工资质：其四，何俊借用了山东军辉建设集团有限公司的资质。
根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此，本案中，双方签订的《劳务合作协议》应为无效合同，后因该合同而续签的《劳务合作补充协议》《承诺函》皆为无效合同。
即使该《承诺函》有效，但是根据该《承诺函》的规定，被申请人有义务偿还超付款的条件也没有实现。其一，该《承诺函》规定因提高付款比例造成最终结算时出现超付情况……本案中，该工程直到现在都未最终结算，申请人怎么请求被申请人偿付超付款130万元？其二，该《承诺函》规定被申请人在接到申请人工程款付超函后的10天内将超付款项偿还申请人，直到现在被申请人依然没有收到申请人的付超函。可见，申请人根本不存在付超工程款的事实。
二、关于本案需要澄清的事实
1、工期延误的原因是申请人材料、设计图纸不到位，施工资金不到位造成的，庭审中，申请方一直没有提供施工设计图纸等相关证据。
2、申请人未经被申请人同意将该工程转包给第三方，损害了被申请人利益。
3、违约金的约定应该符合法律规定，最高不超过标的额的20%。
4、申请人按劳务合作协议支付的7万元是奖金而非工程款，而且不是12万元。
三、关于本案申请人提供的证据问题
1、申请人提供的证据一、三、四皆为无效合同。
2、证据二工作联系单，审核人、签发人处都是空白，缺乏合法性、真实性，也与本案没有关联性。
3、被申请人仅对证据五的真实性没有异议，但是对其证明的问题有异议。
4、被申请人对证据五不予认可。工程结算应该有双方共同进行，申请人没有书面通知被申请人进行结算，其单独找山东海天建设工程咨询有限公司出具该结算报告对被申请人没有约束力。该咨询报告第2页载明：申请人对于所提供资料的真实性、合法性、完整性负责。申请人提供的《劳务合作协议》是无效合同，《工程联系单》缺乏真实性合法性关联性，工程量确认表中并非何俊本人签字。因此，该结算报告应依法不予采认。
5、被申请人对证据七名称变更证明没有异议。
四、关于申请人对被申请人提供的证据二分包进度工程表是复印件不予认可以及对被申请人何俊的签名有异议的举证责任问题
1、该分包进度工程表的原件在申请人处，被申请人处只有复印件没有原件。
2、对何俊的签名的真实性有异议，应该由申请人申请笔迹鉴定，如申请人不申请鉴定，应认定该证据的真实性。
综上，申请人的申请缺乏事实和法律根据，应依法予以驳回其全部仲裁请求。
代理人：山东民桥律师事务所 顾铭心
2016年1月28日
代 理 人： 山东民桥律师事务所律师 顾铭心
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