代理词
山东民桥律师事务所 民桥（2015）民字1113号
尊敬的审判长、审判员：
刘建与山西省工业设备安装公司买卖合同纠纷一案，经过刚才的法庭调查和辩论，事实已基本清晰。但是为了让法院更全面真实地把握案情，故被告的代理人现递交详尽的代理意见，以再次阐明被告答辩、厘清案件事实、论证证据材料，并作为法庭笔录之补充，以供合议庭合议时参考。
一、关于对被告当庭提供的证据不予质证的问题
《民事诉讼法》第六十五条规定： 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
根据该规定，人民法院应当责令被告说明理由，但是在没有责令被告说明理由的情况下，对被告的证据不予质证是不妥当的。实际上新民诉法第六十五条的规定放弃了刚性的“证据失权”规则，以要求当事人及时提出证据的强制性规定，同时辅之以法官的自由心证判断，来审视当事人逾期提出的证据是否可以进入审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定： 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
本案中，被告提供的证据都与案件基本事实有关，人民法院应当采纳。
二、关于本案的事实情况的说明
苏源项目钢结构工程是业主为抢工期，把原属于建筑单位施工的内容协调交由我公司施工，含部分材料。
项目部材料员马季同供货商确定供货合同，由于工期紧、材料员和供货商熟悉、项目管理不到位等原因，该合同没有盖章，只有原材料员签字。
2013年10月21号，业主提出该供货商供应的彩板厚度严重超标（合同要求彩板厚度是0.6mm，而实际使用厚度约0.3--0.4mm），造成我公司部分返工，在我公司努力协调下，虽然业主没有再提出其他意见，但该部分工程款迟迟不给支付，造成我公司垫资100多万元至今收不回来。
在业主提出参半质量问题后，我公司项目部多次通过电话、信息等给供货商反映情况，要求去现场查看实物，并拿出处理意见，但对方始终消极对待。2014年1月17日，我公司领导同业主领导于伊宁召开现场协调会，具体商定返工等事宜。当时公司领导安排项目经理又给刘健电话，要求其对该问题必须高度重视，再次要求去现场。
2014年6月，原水间开始拆除时，项目部要求刘健到现场，他没有去，项目部将拆除照片和委托劳务合同用手机发给了他。至今现场扔保留拆除下来的部分彩板实物。
2014年8月1日，我公司将彩板存在的问题，进行了详细总结说明，并将相关资料通过邮件发给了该供货商，其中包括将返工照片、业主邮件、会议纪要等，并提出保留进一步追究其责任的权力。
在此期间，公司支付给了原告部分货款，但是由于其质量问题，公司必须扣留部分货款，因此导致该诉讼纠纷。
三、关于本案中相关法律问题的说明
1、本案中原告提供的结算单是无效的。
被告根本不知道项目经理与原告打结算单。在打结算单的过程中，双方存在恶意磋商串通一气。《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、、原告诉求的主要证据就是“结算单”一张，该证据不能作为被告欠款349861元的合法真实证据。
该欠条的落款是项目经理杨文荣，并加盖了项目部的公章。
承包人的项目经理在结算报告等签证文件上签字确认并加盖项目部公章的，属于职务行为，对承包人具有约束力，但合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目部或项目经理没有代理权的除外。我们有证据证明原告知道项目部经理没有结算签字并盖章的代理权。因此，该欠条对被告没有约束力。被告既没有授权，事后也没有追认，原告也没有证据证明他一直代表公司在结算凭证上签字。如果原告认为项目部经理在结算单上签字的行为是其善意并无过错，原告应该对其善意并无过错承担举证责任。
这个结算单既没有经办的材料员签字，也没有和财务人员对账，完全是杨文荣擅自签订的。按照公司规定，供货商必须持项目部材料验收单同公司财务人员进行对账后确定结算额度。
3、原告提供的该结算凭证严重违反《支付结算办法》的规定。单位在结算凭证上的签章必须是单位财务章和经办会计人员的签名或盖章。被告提供的结算凭证显然违反这一规定，不具备合法性，不能认定。
4、被告享有先履行抗辩权。在原告未履行合同约定的先履行义务之前，被告没有履行支付剩余货款的义务。
该供货商所有材料发票及项目部验收单至今没有向我公司提供。按照我公司《项目资金付款依据及程序的有关规定》之“项目资金管理办法”规定：“大宗材料采购必须签订购货合同，材料款正式挂账必须要有购货发票、送货清单、材料验收入库单，要及时收取发票，付款时要有对应金额的发票挂账------”， 《合同法》第一百三十六条 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《消费者权益保护法》第二十一条 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。这些单证和资料包括：产品合格证、质量保证书、使用说明书、发票、保修单、保险单等，出卖人对上述单证和资料负有举证责任，出卖人未履行该义务的，买受人享有先履行抗辩权。《合同法》第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告提供的彩钢板存在严重的质量问题，因此，在原告未履行质量保修更换等义务之前，被告没有义务履行付款。如果原告按照法律规定，向被告提供了其彩钢板是0.6mm的规格，质量合格证明还有发票等相关资料并赔付被告因质量问题造成的损失，被告答应立即支付剩余货款。
5、供货商提出的欠款额度存在以下问题：
1）.已经支付的部分款项没有计入。支付张有为玻璃丝棉款（刘建店里没有此货物，安排张有为送货，款项直接打到张有为账户上，张有为把钱转给刘建。共56091元（共三次：2012年11月3日支付17850元，2012年11月13日支付21210元，2012年11月20日支付17031元）。该部分款项是刘健安排的，他也认可该账款；
2).返工时由业主代买和项目购买的材料费用应由供货商承担；
3).返工时所发生的人工、机械及架杆租赁等相关费用应由供货商承担；
6、由于出卖人违约，给我方造成以下损失。我方保持追究原告方赔偿责任的权力。
1).由于出卖人产品质量问题，至今业主没有对我项目钢构工程进行验收，结算至今不能够确认，造成我公司近180万元工程款无法收回。该部分资金的财务费用按照同期银行贷款利息计算，该项费用至少达180万元*8%*2年==28.8万元。
2).由于出卖人产品质量问题所造成的直接损失。含返工所发生的主材、辅料、机械及其他相关费用共计130302.20元。
3).由于由于出卖人产品质量问题我公司多次去人和业主交涉、沟通所发生的差旅、工资等费用5.2万元。
以上费用合计470662.2元，原告方应予以赔偿。
7、本案原告的诉求是给付之诉，给付之诉的前提是确认子诉，现有证据不能证明欠款事实，在对该欠款事实没有确认之前，给付之诉应予以依法驳回。
总之，本案首先是因为原告的产品质量严重违约引起的纠纷，如果原告的产品不出现质量问题，就不会有此纠纷。原告的结算单是无效的，即使有效，被告也享有先履行抗辩权，原告保留依法追究原告的赔偿责任的权利。原告的诉求缺乏事实和法律依据，应驳回原告的所有诉求。
此致
山西省太原市小店区人民法院
山西省工业设备安装有限公司
二零一五年十一月十三日
代 理 人： 山东民桥律师事务所律师 顾铭心
联系电话：139 637 53976 170 0537 1919
微 信 号：139 637 53976 170 0537 1919
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