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顾铭心律师的原创博客

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日志

 
 

高xx涉嫌贩卖毒品罪二审辩护词  

2017-04-26 10:05:06|  分类: 辩护词选 |  标签: |举报 |字号 订阅

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辩护词

                 山东民桥律师事务所  民桥(2015)刑字0526

尊敬的审判长、审判员:

山东民桥律师事务所接受委托,指派顾铭心律师担任被告人高xx涉嫌贩卖毒品罪的二审辩护人。律师接受委托后,进行了阅卷、会见等一系列工作,辩护人认为一审法院认定被告人“多次”贩卖毒品,从而适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条和最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条进行判决,有违《刑法》规定的本意,有违“从旧兼从轻”的刑事司法原则,有违“宽严相济”的刑事司法政策,有违司法公平和正义。请求二审法院依法改判;现根据事实和法律,发表如下辩护意见,请法庭予以考虑并采纳。

原审法院判决的依据是:2016年4月12日开始施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条  走私、贩卖、运输、制造毒品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”:

(一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;

本案一审开庭审理是2016年4月6日,且犯罪嫌疑人的犯罪行为并没有延续到新法施行之日,因此本案不应该适用该最新的司法解释,应该坚持“从旧兼从轻”原则,应该适用2000年6月10日开始施行的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释  第三条 具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重:(四)向多人贩毒或者多次贩毒的;

2000年的司法解释与2016年的司法解释关于多次贩毒的规定的本质区别是:2000年的司法解释规定多次贩毒“可以”定性为情节严重,2016年的司法解释规定多次贩毒“应当”定性为情节严重。

显然,本案应该适用2000年6月10日开始施行的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释  第三条,不应该适用2016年4月12日开始施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条

2000年出台的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下称《司法解释》)除了对毒品犯罪中的“其他毒品数量大”、大麻“数量大”的标准作出了明确的、具有指导意义的硬性规定外还在第三条规定了“可以”认定为情节严重的几种情形,注意这里的规定是“可以”而非“应当”。不过这具有倾向性的规定在司法实践中却成了千篇一律地不考虑贩卖毒品数量,只要毒贩贩卖毒品三次就认定为情节严重,在三年以上七年以下有期徒刑量刑,并处罚金的机械性、片面性司法操作。这种机械地、片面地理解法律,忽略了刑法本身规定的对毒品犯罪进行量刑的重要标准——毒品数量,有违刑法和司法解释规定的本意,人为地造成了量刑失衡现象。对于三次贩毒的行为,还应考虑贩卖毒品的总量,即应当综合次数和贩卖毒品数量的大小等其他情节来决定是否认定为情节严重。理由如下:

(一)、毒品数量是贩卖毒品罪量刑的重要标准

无论从刑法的规定,还是司法解释的规定,抑或全国法院的若干次会议纪要来看,贩卖毒品罪的量刑最重要的标准是毒品数量。

 在刑法条文中,对因贩卖鸦片、海洛因和甲基苯丙胺数量的不同而配置了不同的刑罚幅度。如走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上的处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产;走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金;走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。这些规定无一不体现出毒品数量在毒品量刑中的重要地位。而刑法第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。”的规定更是从另一方面体现毒品数量在量刑中的重要性。

为了对司法实践的毒品量刑进行明确的、操作性强的指导,2000年出台的《司法解释》对常见毒品类型数量标准作出了规定,这种规定是硬性的,达到某种毒品一定的量就“应当”认定为“数量大”。《司法解释》也是以毒品数量作为量刑的主导,其他情形作为量刑的辅助因素。2007年最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见 》第三条规定了氯胺酮等毒品的以数量为基准的量刑标准。最高人民法院刑一庭曾出台了对新型毒品案件定罪量刑的意见规定了新类型毒品与海洛因之间的折算关系,也是进一步确定毒品数量,便于司法量刑操作。

 在全国法院的若干次会议纪要中,无一不着墨于对毒品数量的认定的引导和规范。如以贩养吸的被告人被查获毒品数量的认定。在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。”,这从侧面肯定了毒品数量在毒品犯罪中的极其重要的地位,这句话暗示着虽然毒品数量不是量刑的唯一情节,但是是最重要的情节。纪要还特意提到“量刑既不能只片面考虑毒品数量,不考虑犯罪的其他情节,也不能只片面考虑其他情节,而忽视毒品数量。”

 由此可见,毒品数量是贩卖毒品罪的最重要的量刑因素。我们在对贩卖毒品案的量刑时应当首要考虑毒品的数量,其次再考虑其他量刑因素,这不仅仅是刑法的本意,也是司法解释和会议纪要的一贯观点。本案被告人三次贩毒仅仅1克,这是对其量刑应当首要考量的因素。

 (二)、符合解释学里“可以”的定义

一般认为,刑法解释包括文理解释和论理解释,文理解释具有优先性。拉伦茨说:“由一般的语言用法获得的字义,其构成解释的出发点,同时为解释的界限。”文理解释具有优先性,能够根据通常字面含义合理地界定刑法语词含义的,则没有必要进行论理解释。刑法的文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是指参酌刑法产生的原由、沿革及其他相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。对司法解释的理解亦可适用刑法解释的方法。

《司法解释》第三条规定的几种情形“可以认定为情节严重”中的“可以”是能够之义,是赋予一种资格,是给法官一定的自由裁量权,可以认定,当然也可以不认定,根据案件的具体情况而定。所以司法实践中只要贩毒三次,不论毒品数量就认定为情节严重的做法是机械地、片面地适用法律,也是误读了《司法解释》中“可以”的应有之义。综观《司法解释》的全文来看,有“应当”的用词,也有“可以”的用语,毒品数量的硬性标准是“应当”适用,鉴于实践中情形的复杂性、特殊性,赋予了法官一定的自由裁量权,对几种情形的弹性标准是“可以”适用,所以此处的“可以”应当取其本意,可认定之,亦可不认定之

因此不论从文理解释还是论理解释来分析,《司法解释》第三条规定的几种情形“可以认定为情节严重”中的“可以”含可认定之,亦可不认定之两种意思。结合本案被告人的实际情况,一审法院应该不认定为“情节严重”。

 (三)、量刑均衡、体现宽严相济刑事政策的要求

最高院总结司法实践中遭遇了单独适用毒品数量进行量刑造成的片面性的不合理的惩处局面,而补充了几种可以认定为情节严重的情形,不料,司法实践中却出现了只要毒贩贩卖毒品达到三次或向三人贩毒就认定为情节严重,在三年以上七年以下有期徒刑量刑,并处罚金的机械性、片面性司法操作。只贩卖一两次或向一两人贩毒(冰毒或海洛因),毒品数量接近十克的毒贩只能在三年以下有期徒刑量刑,或者贩毒三次、向三人贩毒,总数在一克左右的贩毒人却在三年以上量刑,这样机械地不论贩毒数量、以三次贩毒或向三人贩毒认定为情节严重的普遍作法人为地造成了量刑失衡的局面,有违刑法、《司法解释》等的本意,使得刑法适用不公。

 可能会有观点认为多次或向多人贩毒表明行为人的主观恶性大,应予严惩。不错,多次或向多人贩毒一般表明行为人的主观恶性更大,可以与对总数相同、次数人数较少的贩毒情节有所区别。可是总量较大(接近十克冰毒或海洛因)的两次或向两人贩毒与总量极少(如本案仅仅1克)的三次或向三人贩毒在危害社会程度上如何有质的不同?又如一次贩卖毒品9.9克与三次或向三人贩卖毒品共计1克的行为,哪种危害更严重,哪种毒贩的主观恶性更大?贩毒次数从两次到三次如何就能实现从量变到质变的飞跃?其次,刑法对贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、其他苯丙胺毒品数量配置了不同的刑罚,在极少量贩卖不同种类毒品的情况下,是否应该区别对待,量刑是否应有所区别?由此可见,一律以多次或向多人贩毒认定为情节严重的司法操作不利于实现量刑均衡、难以体现贯彻宽严相济刑事政策。

 宽严相济刑事政策,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义。最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方面意见的基础上,制定了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》),对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策,提出了具体、明确的要求。依法严惩严重毒品犯罪,是禁毒工作的一项重要方针,也是人民法院审理毒品犯罪案件一直坚持的政策。如何在严惩毒品犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策,刑法和司法解释已作出了根据犯罪情节不同而规定不同的刑罚幅度,会议纪要更是详细地阐述了具体情况不同而适用刑罚的不同。

因此,机械地以达三次或向三人贩卖毒品就认定为情节严重,适用三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金的刑罚,可能造成量刑失衡、难以体现宽严相济刑事政策的刑法适用不公的情况。

综上所述,无论从毒品犯罪各量刑因素重要程度的区别来看、还是站在探究解释学中“可以”的含义角度、抑或实现量刑均衡、体现宽严相济的刑事政策的要求考虑,本案一审法院机械片面地以达三次贩卖毒品就认定为情节严重,适用三年有期徒刑、并处罚金的刑罚的判决实为不妥。

另外,被告人高百龙还具有法定从处罚情节和酌定从处罚情节,判处三年有期徒刑不符合“从旧兼从轻”的司法原则,不符合宽严相济刑事政策,请求二审法院明镜高悬,作出一个经得起历史和实践检验的公正判决。

以上辩护意见,敬请采纳!

        此致

 济宁市中级人民法院

                                      山东民桥律师事务所 顾铭心

                                                  2016年5月26日 

辩  护 人:    山东民桥律师事务所律师  顾铭心

联系电话:139  637  53976       170  0537  1919        

  号:139  637  53976       170  0537  1919  

 

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