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顾铭心律师的原创博客

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日志

 
 

建设工程施工合同纠纷一案民事上诉状  

2017-04-26 10:34:44|  分类: 民事诉状 |  标签: |举报 |字号 订阅

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民事上诉状

         山东民桥律师事务所  民桥(2017)民字0317

上诉人(一审被告)山西省工业设备安装有限公司,住所地:山西省太原市小店区并州南路27号,法定代表人:耿鹏鹏 ,系该公司经理。

被上诉人(一审原告)海安晟睿达建筑劳务有限公司,住所地:江苏省海安经济开发区城东镇东林村九组,法定代表人:陆建波 ,系该公司经理。

 

上诉人因建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院20151217日作出的(2015)奇民二初字第522号民事判决。现依法提起上诉。上诉的请求和事实理由如下。

  

上诉请求

  1、请求撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审;

2、依法支持上诉人在一审中的全部答辩意见和代理意见;

3、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及公证费用、鉴定费用。

  

事实和理由

一审法院作出的判决在事实的查明认定、证据的分析采信、法理的逻辑推断、法律程序和法律的选择适用上存在诸多错误,严重违背了人民法院在裁判案件过程中坚持中立的原则,明显偏袒被上诉人,严重损害了上诉人的合法权益。现详述如下:

 

一、一审法院查明和认定的事实不清并有错误。

1、一审判决书第15页载明:“在施工期间,海安公司于每月底向被告山西省工业公司提交当月工程形象进度单和当月工程进度款预算书、工程款报审单,被告山西省工业公司审核确认后交监理公司四川康立项目管理有限公司和建设单位新疆星光化工有限公司审核确认” 。该认定事实是极其错误的。

其实际情况是:该项目土建施工期间,由于现场人员少、施工组织不到位,致使工期、质量、文明施工等均多次受到业主和监理的批评及处罚(详见工程联系单、整改罚款通知单等)。其中20121029日和2013621日业主两次提出更换土建施工队伍,对此,我公司项目部极力协调业主和监理工作,同时增加了部分土建管理人员。在此种情况下,虽然业主默许了我们继续施工。特别是2013621日,由于土建队伍野蛮施工,业主发出《关于更换土建施工队伍的通知》,再次要求更换施工队伍。监理也十分恼火,向业主提出了暂停工作,并明确提出“善后程序”。所以2013年土建每月的工程款报审单,监理和业主均没有给予盖章确认、签字,业主审计中心也未有审核。这些事实在一审时都进行了举证,在一审也进行了答辩。

为何一审法院罔顾事实,颠倒黑白,硬说海安公司提交的所有当月工程形象进度单和当月工程进度款预算书、工程款报审单,都得到被告、监理公司和建设单位审核确认了呢?!

2一审判决书第17页载明:“经本院向新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心核实,该司法鉴定中心出具意见书,工程质量部分存在质量问题”。这样的事实认定能站得住脚吗?      该鉴定意见书明确记载:不符合规范要求。并且是90%以上的鉴定项目不符合规范。一审法院却认定为工程质量部分存在质量问题。存在质量问题就是质量不合格,为何不这样明确认定呢?为何闪烁其词模糊表述呢?真是令人费解。

3一审判决书第17页载明:“故本院对原告要求被告给付10%质量保证金的请求予以支持”。原告诉状中一共有七项请求,有哪一项请求是关于原告要求被告给付10%质量保证金的请求?不告不理是民诉法的基本原则,作为中立者的一审法院竟然在原告没有这一项请求的前提下,公然站在原告的立场生编硬造了一个新请求并予以支持。真是不可思议。

4本案的被告名义上是山西安装工程有限公司,实际上是山东济宁的一个小公司,现已经注销。原告的所作所为给被告方造成了极大损失,现在却以一个弱者的姿态把我们告上法庭,一审法院违反证据规则,错误适用法律,罔顾事实,站在所谓的弱者一方,其实真正的被告并非国营性质的大公司——山西安装工程有限公司,而是山东济宁的一个农民工注册的小公司,这个小公司挂靠了山西安装工程有限公司。这个错误的判决如果生效后,山西安装工程有限公司必然向已经注销的山东济宁的公司追责。请二审法院在裁判该案时考虑到这一实际情况:原被告双方实际上都是包工头。法院的枉法裁判很容易造成实际承担责任人的激烈反应和尖锐对抗,甚至形成上访事件,造成恶劣社会影响。一审法院没有考量这一基本事实。

 

二、一审法院关于本案的证据分析和采信也存在错误。

 

1一审判决书第10页载明:“对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下”。

其实际情况是:一审法院对当事人有异议的证据,却予以确认了,对无争议的证据和事实不需要认定却认定了。

一审判决书从第10页到第15页上,用前后6页的篇幅洋洋洒洒却认定了一个不需要法院认定的双方都认可的无争议的合同证据,而且是无效合同,无效合同还用法院认定它的具体内容?仅仅用4行文字对双方有争议的大量证据视而不见进行了抽象的模糊的错误的认定。一审法院这样认定的道理何在,依据何在,良心何在?

 

2、一审判决书第17页载明:“在庭审过程中,原告向本院提供了形象进度单、工程联系单、工程签证单,虽有部分证据是复印件,但原告施工工程是存在的,故本院对鉴定意见中有争议部分价款713674.46元予以确认”。一审法院对上述证据的分析认定是错误的。

其实际情况是:鉴定意见中涉及有争议部分价款713674.46元的所有证据都是复印件,并非部分证据为复印件。这些复印件证据由于缺乏证据的真实性要求应当不予认可。可是一审法院予以确认的证据却是“原告施工工程”,我们不禁要问“原告施工工程”是证据吗?是的话,又是一个什么类型的证据?

另外,对于没有隐蔽工程验收记录的“钢构除锈”工程量怎么能认可呢。鉴定之前三方共同约定,对于隐蔽工程的鉴定依据是“经监理和业主签字的隐蔽工程记录”。经查阅工程交验资料,没有该项记录。

3、关于本案最重要的证据之一的工程量司法鉴定意见书的采信也是错误的。理由如下:意见未经庭审有效质证,不能作为定案的依据。

根据民事诉讼法第六十三条的规定,作为民事诉讼的七大证据之一是“鉴定结论”而不是《鉴定意见书(报告书)》。对“鉴定结论”的质证,并不是对《鉴定意见书(报告书)》的质证。因此对“鉴定结论“的有效质证,特别是对这种有重大争议的鉴定结论,必须要求鉴定人员到庭接受双方询问(没有异议的可以除外)。《司法鉴定程序通则》第七条规定,司法鉴定人应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2001〕33号)第五十九条规定,鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。本案鉴定人既无特殊原因无法出庭,又未经人民法院许可,并导致前述相关鉴定问题无法通过有效质证得到释疑,对这种无法质证、无法释疑的证据,依法不能作为定案依据。

另外,该鉴定意见书存在诸多技术瑕疵。该鉴定意见书中所附鉴定事项相关资料“会议纪要”中参加会议的人员参加会议的时间不一致,鉴定方、申请方是2016年9月30日,被申请方是2016年9月20日。因此,该会议纪要不具备真实性,不能作为鉴定意见书的依据。

 

三、一审法院关于本案的法理推断存在重大错误,甚至逻辑混乱。

 

1、本案的焦点问题应该是两个,其一合同是否有效,其二原告的各项诉求能否得到支持。一审法院在判决书中只是明确了第一个焦点问题,没有明确第二个焦点问题。而第二个焦点问题才是本案的核心关键问题,一审法院应该对原告的七项诉求逐一进行事实认定和法理分析。

2、一审判决书第16页载明:“原被告之间签订的《新疆星光化工有限公司尾气综合利用项目电厂安置区建筑工程施工合同》(下称《合同》)为无效合同,无效合同,自始无效,不存在解除的基础”。 一审判决书第17页载明:“但被告在本案中并未对质量提起反诉,现因被告原因原被告签订的《合同》已确定解除”我们不禁要问,本案中的《合同》到底是解除了还是不存在解除的基础?

3、一审判决书第17页载明:“请求判令被告赔偿各项费用及损失1578738.60元即为质量保证金”。 一审判决书第18页载明:“原告主张被告支付拖欠的劳务费即质量保证金,被告应当向原告支付8396406.25x10%=839640.63元” 。我们不禁要问:到底是原告请求判令被告赔偿各项费用及损失1578738.60元是质量保证金,还是原告主张被告支付拖欠的劳务费是质量保证金?赔偿各项费用及损失、拖欠的劳务费、质量保证金,这是三个独立的概念呀,在一审法院的判决书中,风马牛不相及的三个概念怎么混为一体了呢?而且,原告在起诉书里诉求的拖欠劳务费是1547791.92元并非一审法院所说的839640.63元。

4一审判决书第16页载明:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,成包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。经庭审查证,20144月经被告的通知原告对本案争议工程停止施工。现原告请求被告支付已完工工程价款,本院应予支持”。一审法院的这种无理认定缺乏最起码的逻辑支撑。

该工程是没有竣工,是被告通知的原告停止施工。但是不能因为停止施工了,就免除了建设工程的质量合格要求,已经完工的工程依然应该要求质量合格。如果按照一审法院的逻辑,这样的严重不合格的豆腐渣工程都要给付工程款,那为何还要在法院的主持下做质量鉴定呢?

该工程的质量问题完全是由原告引起的,而且在一审中原告也未提供证据证明工程质量不合格系发包人导致,且原告自身不存在过错。

5、一审判决书第17页载明:“但被告在本案中并未对质量提起反诉,现因被告原因原被告签订的《合同》已确定解除,原告已退出施工场地,故本院对原告要求被告给付10%质量保证金的请求予以支持“。一审法院的推理逻辑是:之所以判决被告给付10%质量保证金给原告,是因为被告在本案中并未对质量提起反诉。这种推理是不能成立的。

广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:工程欠款纠纷案件中,发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的,可以作为抗辩处理,发包人以建设工程质量不符合合同约定为由,请求承包人承担违约责任的,应当提起反诉。

因此,在工程不合格的情况下承包人要求给付工程款的,应认定此时付款条件尚不成就,应驳回承包人主张工程款的诉讼请求。此时,发包人提出的质量异议属于正当合理的抗辩。

反诉和抗辩的区别是,反诉可以在失去本诉的情况下独立存在,抗辩依赖于本诉,本诉不存在时,抗辩也相应地失去意义。建设工程施工合同中发包人和承包人之间的对价关系是工程价款和合格工程,因此工程质量不合格可以成为发包人要求减付或不付工程款的抗辩理由,同时对工程质量不合格给发包人造成的修复费用损失、工程价值的减损,可与支付工程款相区分而独立存在,对该部分可以提起反诉。

因此,被告在本案中没有反诉并不能成为判决质量保证金给原告的理由。反诉是被告的法定权利而不是法定义务。本案中,一审法院必须对质量保证金问题一并审理,让被告反诉或另行起诉,一方面是浪费司法资源,另一方面意味着一审法院的不作为。

 

四、一审法院判决存在适用法律上的错误。

 

1、一审法院判决支持原告的工程价款是不符合法律规定的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第三条规定:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第3条规定处理”。

综合以上三条法律规定,基于该工程质量鉴定为不合格,一审法院理应完全支持被告的答辩意见,判决不予支持原告的工程价款。

一审法院并没有根据该《解释》第三条第十条的法律规定公正判决,而只是援引了该《解释》第二条的法律规定作出判决,而第二条的适用前提是建筑工程验收合格。因此,一审法院的判决因缺乏法律适用的前提而导致判决结果错误。

2、关于本案工地值班人员工资100800元由被告负担的判决缺乏法律依据和证据支持。

原告一审中提供的工地值班人员的工资标准为5600元,并没有提供其工资发放流水证明,也没有提供其缴纳个人所得税证明。而且,该证据与本案没有关联性。试问一审法院这样判决的法律依据是什么?

3、关于本案公证费5000元由被告支付的判决缺乏法律依据,因为该公证与本案的诉求缺乏关联性。
    4、关于本案受理费和鉴定费的判决严重违反法律规定

国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定:诉讼过程中因鉴定等依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。本案的鉴定是由原告主张的,当然有原告负担。

国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案即使按照一审法院的判决,也属于部分胜诉、部分败诉的案件,理所当然按照胜诉的比例分担。本案一审原告的诉求总数是6796107.23元,一审法院的判决结果是2702206.26元。原告胜诉的比例是39.76%,约40%.因此应该判决原告负担60%的诉讼费,被告负担40%。即使这样也是误判,因为本案的正确判决就是驳回原告的所有诉求,因此诉讼费应有原告完全负担。

 

五、本案未审先判,程序违法。

 

本案于20151015日、201633日、2016113日共三次开庭审理,而本案的判决书第19页非常明确的载明是20151217日出具的。上诉人有理由相信一审法院的法官在20151015日第一次开庭后两个月就先入为主对本案进行了定性和判决,因为一审法院不会说这是笔下误吧。如果说这是笔下误,结合本案判决中出现的诸多事实认定错误、逻辑推理错误、法律适用错误,总不能都是笔下误吧。如果是,我们不免对中国的法官队伍和法治进程产生怀疑、否定甚至恐惧。

六、一审法院的错判会起到负面的社会效果。

从社会学解释的角度和社会效果上考虑,法有指引功能,教育功能,评价功能,惩罚功能,预测功能。法指引人们怎样行为;教育人们应当做什么,不应做什么;通过评价人们行为的对与错、通过惩罚违法者,使人们对自己的行为有个合理的预期,有遵纪守法的安全感和违法乱纪的罪恶感和恐惧感。法的这些功能的实现,不仅通过立法,更重要的是通过法的实施来实现的。而法院的审判活动,是法的实施的具体活动。本案中,若让这种不公平的判决生效,则就会起到负面的社会效果,严重影响人民法院的声誉和公信力。

 

综上所述,上诉人认为一审法院明显违反了法律规范的逻辑,不公正的甄别事实,错误适用法律,程序违法,处理结果显失公平公正。现特依《民事诉讼法》第164条的规定,提起上诉,敬请二审法院依法予以改判或将本案发回重审

此致

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

                                             

                            上诉人:山西省工业设备安装公司

                                   

O一七年三月十七日

  人:    山东民桥律师事务所律师  顾铭心

联系电话:139  637  53976       170  0537  1919        

  号:139  637  53976       170  0537  1919  

 

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