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顾铭心律师的原创博客

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日志

 
 

彭xx诉霍xx、山东中都交通运输有限公司合伙合同纠纷一案代理词  

2017-04-10 10:46:13|  分类: 代理词选 |  标签: |举报 |字号 订阅

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代理词

                         山东民桥律师事务所  民桥(2015)民字0209

尊敬的审判长、审判员:

彭xx与霍xx(下称被告一)、山东中都交通运输有限公司(下称被告二)合伙合同纠纷一案,经过2013111日和今天的法庭调查和辩论,事实已基本清晰。但是由于本案所涉法律关系较多,故原告的代理人现递交详尽的代理意见,以再次阐明原告请求、厘清案件事实、论证证据材料,并作为法庭笔录之补充,以供合议庭合议时参考。

一、本案所涉法律关系的释明

1、原告与被告一之间的合伙法律关系

本案中原告与被告一之间的合伙法律关系在已经生效的(2012)济商终字第475号民事判决书中已经得到确认。

2、原告和被告一与被告二之间的挂靠法律关系

挂靠经营是指,“挂靠者”(自然人)依附于“被挂靠者”(企业法人),对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动;为了交通营运过程中的方便,将车辆登记为某个具有运输经营权资质的单位名下,以单位的名义进行运营,并由挂靠者向被挂靠单位支付一定的管理费用。

在现实操作上,挂靠经营有实质和形式两种情况:实质挂靠经营是指,“挂靠者”自行出资购置运输工具,以“被挂靠者”的名义从事运输服务活动,并向“被挂靠者”支付一定的管理费用。“被挂靠者”一般为“挂靠者”提供诸如:代办代缴各种税费,协调进站发车,协助处理与外市县有关营运事宜,代办经营线路审验、车辆审验、驾驶员年审、车辆报停等手续,协助结算票款,协助处理行车安全事故并办理车辆保险,协助处理行车中的治安案件等服务与管理。这种挂靠经营是运输行业典型的挂靠经营方式。在实质挂靠经营中,较规范的道路运输企业对挂靠车辆采取统一调度、统一管理、统一结算的公司化经营管理。形式挂靠经营是指,“挂靠者”以“被挂靠者”的名义从事运输服务活动,“挂靠者”向“被挂靠者”支付一定的管理费用。“被挂靠者”不为“挂靠者”提供任何服务和管理。

本案中的挂靠就是一种实质挂靠。因为我国现行的法律法规并无明文的禁止挂靠的规定,因此实践中大多数出租车运营都采取了这种挂靠方式。在已经生效的(2012)济商终字第475号民事判决书中,原告和被告一与被告二之间的挂靠关系也已经得到三方的认可和法院的确认。

3、被告二与被告一之间的法律关系

在被告二与原告签订的《承包经营合同》第一条承包标底明确规定:甲乙双方共有的三十部小羚羊牌客运出租车经营权、车况及车辆运营手续均按现状承包。本合同中的甲方即是本案中的被告二山东中都交通运输有限公司,乙方即是原告彭思容。本案中的被告一是被告二的法定代表人,因此,原告有理由相信签订《合伙合同》的被告一的签名实际上代表的是被告二。被告一之所以用被告一的名义与原告签订合同,就是欲置原告于非常不利的陷阱之中,从而规避被告二应承担的法律风险与违约责任。

4、被告二与原告之间的承包经营法律关系

在被告二与原告签订的《承包经营合同》第三条承包费明确规定:承包费每月为一万四千元整。后改为13300元的标准。双方散伙后,出租车的经营权控制在被告二手中,所以被告二理应按照这个标准向原告支付经营款。

5、被告二与出租车司机之间的承包经营法律关系

因本法律关系与本案关系并非直接相关,因此不再赘述。

 

二、被告一违背了《中华人民共和国合同法》中最基本的公平原则和诚实信用原则

2006824日,原告与被告一双方自愿签订了一份城市出租车运营《合伙合同》。原告与被告一约定为等额出资,即原告与被告一出资额各为102万元,后双方又各出资223700元作为合伙投资。原告与被告一双方共同合伙购买30台“羚羊”牌轿车及30台有营运手续的面包车及1个无车的运营证。30台面包车的营运手续更新到30台“羚羊”牌轿车上,并挂靠山东中都交通运输有限公司运营,30台面包车作报废变卖。

由于被告一阻碍原告参与正常经营、分配,并多次发生矛盾,致使原告的合伙经营目的不能实现。现原告与被告一已同意于200972日散伙,且散伙后一直拒绝清算,全部车辆由被告二经营至今,被告一拖延清算的真正目的就是想恶意侵占原告的资产。《中华人民共和国合同法》第五条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可见,原告严重违背了公平和诚实信用的商业原则,突破了最起码的商业道德底线。

三、对双方所有的31辆出租车营运手续进行资产价值评估的必要性、合理性与合法性

1、必要性

对于本案所涉出租车营运手续的价值评估应当为本案的核心关键问题,因为这个问题不解决就无法清算,不清算就不能依约依法分配合伙财产,就无法解决原被告一之间的争端。

2、合理性

特许权作为一种无形资产,只有授权主体合法许可,并为受许人带来额外经济效益,就可以评估其价格。本案中的涉案出租车完全符合这一要求。

众所周知,现在我国出租车营运市场的经营模式均是与本案原告与被告之间的经营模式一致。在原告与被告的合伙资产中,实物资产并不值钱,关键是出租车营运手续这一无形资产值钱。原被告之所以合伙投资主要是看中了这一无形资产的市场潜力,不然的话,一个远在江苏涟水的弱女子为何千里迢迢跑到山东汶上去投资?!

另外,在法庭调查阶段,在原告提供的证据13中,已经证明:无论是在东北的辽宁锦州、抚顺还是江南的浙江湖州、宁波,出租车营运手续的价值评估是普遍存在的,同在社会主义的蓝天下,为何在东北在江南可以进行出租车营运手续的价值评估,在礼仪之邦的济宁汶上难道就不行吗?!

3、合法性

中评协[2007]189号《资产评估价值类型指导意见》第五条规定:市场价值是指自愿买方和自愿卖方在各自理性行事且未受任何强迫的情况下,评估对象在评估基准日进行正常公平交易的价值估计数额。第六条规定:市场价值以外的价值类型包括投资价值、在用价值、清算价值、残余价值等。第七条规定: 投资价值是指评估对象对于具有明确投资目标的特定投资者或者某一类投资者所具有的价值估计数额,亦称特定投资者价值。根据上述规定,本案所涉出租车营运手续价值评估是完全合法的。

另外,原告提供的金中(评)字【2010】第276号资产评估报告书第二页明确声明:评估人员根据资产评估有关法律、法规、规范、准则和行业指导意见等进行分析、估算,形成意见和结论,撰写本评估报告。这样的评估报告,无论从评估者的资质,评估的程序还是评估的内容都是合法的,理应得到法院的支持。

综上,对双方所有的31辆出租车营运手续进行资产价值评估是必要的、合理的,也是合法的。

 

四、关于对原被告的合伙资产进行清算问题

我国对个人合伙仅在民法通则及其司法解释中作了简单的规定,对合伙终止后的财产处理也未作明确规定。本案中双方在《合伙合同》中约定终止后进行清算。本案应严格按照约定先进行清算,然后在有盈余的前提下再予分配,理由如下:

 1、该约定合法有效。根据合同法规定,依法成立的合同,在不违反法律、行政法规及社会公德的前提下对当事人具有法律约束力。本案中双方约定合伙终止后推举清算人进行清算,并未违反国家强制性规定。根据法不禁止即自由的原则,只要合同条款是双方真实的意思表示,就是合法有效的。因此,本案当事人应本着诚实信用原则严格履行合同约定,否则构成违约。

     2、执行该约定符合个人合伙财产的分配原则。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条的规定,合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理。因此,本案中双方按照协议的约定进行清算,也是符合法律规定的。

     3、执行该约定也符合双方订立该条款的目的。双方在合同中约定清算,目的是为了最大限度防止合伙解散后留有隐患。合伙终止后,进行清算可以增强合伙财产的透明度,有效避免收益被部分合伙人利用优势地位隐瞒不分配,造成合伙人再次耗时、耗力甚至进行诉讼来维护自己的权利的情形发生;同时,通过清算先偿债后分配,可厘清各合伙人对外、对内应承担的责任大小,尤其是在负债不超过现有资产的前提下,先偿债再分配能避免各合伙人内部陷入一些不必要的追偿经济纠纷中。因此,清算能使各合伙人对各自获得的利润和负担义务有正确的认识,更有利于化解各合伙人之间在合伙终止后产生的经济纠纷。      

4、该约定实际履行受阻后有救济途径,不会成为阻碍合伙人实现自己权益的挡路石。法律没有对个人合伙规定清算程序,也没有规定一方不履行导致清算不能的救济途径,而是否参照合伙企业法中的相关规定也无法律依据可循。因此,如果约定清算而实际操作中部分合伙人不予配合,就有可能导致请求分配收益的一方很难实现自己的权益。合伙协议是约束各合伙人的内部合同,根据合同法第一百零七条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此,一方要求清算,而另一方不进行清算的,请求清算方可以起诉至法院,要求其按照合同约定继续履行合同,对合伙资产进行清算,并承担违约责任。一旦清算完成,再按约定进行分配。

五、关于对涉案出租车营运手续这一无形资产如何处理的问题

1、在法理上,《中华人民共和国行政许可法》第五十三条第一款规定:  实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

《城市出租汽车管理办法》第五条第二款规定:城市的出租汽车经营权可以实行有偿出让和转让。

《中华人民共和国物权法》第一百条规定:共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

因为个人没有经营权,难以分割这一无形资产,所以应该对原被告双方所有的31辆出租车营运手续进行依法拍卖。再对变卖取得的价款予以分割。

2、在实践中,我国有依法成功拍卖出租车营运手续的先例(见证据13

3、更为至关重要的是,原告与被告一在《合伙合同》第四条第三款明确规定:“合伙终止后,各合伙人的出资仍为个人所有,至时予以返还。”合伙人的出资理应包括出租车营运手续这一无形资产,该合同第十三条明确规定:“合伙后,四个月内不能正常运行,霍方负责把彭方的车辆(壹拾伍辆)全部过户,过户费用由彭方负担。另外,在被告二与原告签订的《承包经营合同》第一条承包标底明确规定:甲乙双方共有的三十部小羚羊牌客运出租车经营权、车况及车辆运营手续均按现状承包。可见,该两个合同明白无误的表明被告一承认15辆出租车营运手续这一无形资产是属于原告的。白纸黑字,该事实是铁定的,是不容改变的。

 

六、关于请求被告一给付原告自200991日起至本案判决生效并实际履行之日止每月经营款13300元的问题

根据原告与被告二之间的承包经营合同规定,原告在200891日至2009830日经营期间,是按每月13300元的标准给付被告二的。双方散伙后,出租车的经营权控制在被告二手中,因此,被告理应按照这个标准向原告支付自200991日起至本案判决生效并实际履行之日止每月经营款13300元。

 

七、本案的诉讼请求与以前的诉求并不一样,不属于重复起诉,不能依据一事不再理原则进行裁判。

 

八、本案本来是一个非常简单的合同纠纷,可是却被人为地故意搞乱了,弄得好像朴素迷离,实际上依然很简单,我用几句话还原本案的事实和法律真相:

本案是合同纠纷,一切问题都应该按照合同的约定来承担责任,本案的两个合同都是被涉案各方承认有效的,也是被(2009)汶商初字第147号和(2012)济商终字第475号民事判决所确认有效的。既然合同是有效的,就应该按照合同的约定来解决问题。

 

九、被告用被告一的个人名义与原告签订《合伙合同》,然后用被告二的名义与原告签订《承包经营合同》,其主观恶意十分显明。其故意拖延解决问题的主观恶意也十分明显。原告为了打这场官司已经历时五年多,从江苏不远千里来汶上疲于奔波30多次,被告一一次都没有现身法庭,缺乏当面对质和解决问题的诚意。被告满口是理,为何不起诉原告,甚至都不主动到庭,其故意拖延解决问题的恶意十分显明。希望法院站在中立者的角度公正高效的裁判。

 

十、让违约方赔偿损失有利于法的功能的发挥

从社会学解释的角度和社会效果上考虑,法有指引功能,教育功能,评价功能,惩罚功能,预测功能。法指引人们怎样行为;教育人们应当做什么,不应做什么;通过评价人们行为的对与错、通过惩罚违法者,使人们对自己的行为有个合理的预期,有遵纪守法的安全感和违法乱纪的罪恶感和恐惧感。法的这些功能的实现,不仅通过立法,更重要的是通过法的实施来实现的。而法院的审判活动,是法的实施的具体活动。本案中,若让这种不讲诚信的做法和严重的违约行为得到法院的支持,则就会起到负面的社会效果。

综上,原告的请求有充分的事实依据和明确的法律依据,请法院依法支持。而被告的答辩既缺乏事实依据和法律依据,有悖于双方合同的约定,更有无理取闹恶意应付原告的正当诉求之嫌,请法院明辨是非,判如所请。

此致

汶上县人民法院

                         代理人: 山东民桥律师事务所   顾铭心律师

                                                                                  201529


         人:    山东民桥律师事务所律师  顾铭心

联系电话:139  637  53976       170  0537  1919        

号:139  637  53976       170  0537  1919  

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