山东民桥律师事务所 民桥（2012）民字0924号
答辩人（一审原告、被上诉人）：顾XX，男，汉族，1965年8月4日出生，住微山县马坡镇马庄村138号。
被答辩人（一审被告、上诉人）：辛XX，男，汉族，1962年1月27日出生，住济宁市安阜街小区12号4单元108室。
答辩人就上诉人辛XX不服济宁市市中区人民法院（2011）济中区民初字第836号《民事判决书》提起的上诉一案，现答辩意见如下：
一、关于定案依据
原审所依据的一审法院申请济宁市平直司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，符合司法部《司法鉴定程序通则》和最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，程序合法，因此，上诉人关于一审依据该鉴定意见作为本案定案依据属证据不足的结论不能成立。
二、关于护理费
在考虑护理期限时应当将受害人受害时的年龄与受诉法院所在的省、自治区或直辖市的人均期望寿命进行比较，用该人均期望寿命减去受害人在遭受损害时的年龄，再结合受害人的身体健康状况因素进行适当调整后，确定一个期限。原审判定残后护理期限是20年并无不妥。一审按照当地上一年度服务业标准36347元计算也并不违反法律规定。
三、关于被抚养人生活费
山东省上一年度农村居民人均消费性支出并非4807元，原审判决数额准确。
四、关于外伤参与度
1、外伤参与度与损害赔偿责任承担是两个不同的概念，外伤参与度不能作为损害赔偿责任承担的标准。外伤参与度是指在外伤与疾病共同存在的案件中，诸因素共同作用导致某种后果，即暂时性损害、永久性功能障碍和死亡，外伤在其中所起作用的定量分割(或因果比例关系)。而损害赔偿责任承担则是指，侵权人应按照何种比例承担是受害人所遭受的经济损失包括该次事件后的医疗费、陪护费，营养费、交通费、住宿费、误工费、后续医疗费等。由此可见，外伤参与度与损害责任承担是两个不同的概念，我们只能说损害责任承担虽然和外伤参与度有关，但不能说外伤参与度的比例就是损害赔偿责任承担标准，更不能将二者相互等同。
2、本案中虽然外伤参与度被鉴定为40%，但是如果没有被告的外力原告就不会发病、不需要治疗，因此对于原告遭受的经济损失侵权人应承担全部的责任。原告的颈椎退变、椎管狭窄是人成年后椎间退化或老化的生理现象，以上症状属于一种潜在性疾病。原告在受到被告的伤害前，腰椎颈椎没有任何不适，生命体征平稳，此病情尚未影响其正常生活。但至于今后是否会复发，存在不确定性，更不会因此而引发住院、需护理及因病休息等情况出现，正是由于本次交通事故的外力导致顾兴民病发，故因住院而直接支出的医疗费、护理费、交通费、误工费、今后治疗费、被抚养人生活费等损失，应由侵权人承担，不应考虑外伤参与度。如果没有侵权人的外力，原告可能终生都不会表现出临床症状，也就不需要治疗。因此，原告的病发完全是由侵权人造成的，对于原告遭受的经济损失侵权人应承担全部的赔偿责任。
上诉人主张的所有损失都应按照本次外伤的40%参与度进行计算不合常理且缺乏法律依据。
总之，对于以上四项一审判决，上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法驳回其上诉维持原判。
另外，一审中存在如下错误，应予更正。
一、一审中关于残疾赔偿金和误工费的计算依据参照的是上一年度农民人均纯收入6990元有误，应为8342元。
二、一审中的残疾赔偿金和护理费用应全额赔偿，不应按照外伤参与度40%来计算。
此致
济宁市中级人民法院
代 理 人： 山东民桥律师事务所律师 顾铭心
联系电话：139 637 53976 170 0537 1919
2012年9月24日
评论