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顾铭心律师的原创博客

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广东佛山XX建材有限公司诉山东XX钢幕工程有限公司合同纠纷一案代理词  

2012-10-28 07:29:20|  分类: 代理词选 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                                              代理词

                     山东民桥律师事务所  民桥(2012)商字0608

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

佛山xx建材有限公司(本诉为原告、反诉为被反诉人,以下统称原告)与山东xx钢幕工程有限公司(本诉为被告、反诉为反诉人,以下统称被告)合同纠纷一案,经过刚才的法庭调查和辩论,事实已基本清晰。但是由于本案证据较多,且兼有本诉和反诉,故被告的代理人现递交详尽的代理意见,以再次阐明答辩意见和反诉请求、厘清案件事实、论证证据材料,并作为法庭笔录之补充,以供合议庭合议时参考。

一、被告违背了《中华人民共和国合同法》中最基本的公平原则和诚实信用原则

2011年9月5日,被告代表段宗厚与原告代表金涛签订了《建材购销和施工指导合同》、《安徽省淮南市动漫城金属屋面安装施工合同》,该两份合同为原告提供的显失公平的格式化合同,签订该合同并非原告的真实意思表示。当时原告代表金涛提议走个过场先签订这个格式化合同,双方所谈的供货方式和付款方式再另行约定。原被告真实的口头约定是:被告项目部先付5万元预付款给原告,其余工程款按每安装完毕1500平方米金属屋面为一个进度节点,经验收合格后由原告支付相应进度工程款,全部金属屋面完成后,扣除全部工程款的5%作为金属屋面工程质保金,余款在金属屋面通过验收后7日内付清。该口头约定有证人李绪政和李进的证言证实。现在原告却用不是其真实意思表示的格式化合同作为起诉被告的尚方宝剑。《中华人民共和国合同法》第五条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可见,原告严重违背了诚实信用的商业原则,突破了最起码的公平底线。
  二、《建材购销和施工指导合同》中的第四条付款方式和第七条乙方责任以及《安徽淮南市志高动漫城金属屋面安装施工合同》中的第六条工程款支付为无效条款

该三个条款加重了被告的责任和义务减轻了原告的责任和义务,特别是免除了原告的施工质量责任,并且未采取合理的方式提请被告注意。

《中华人民共和国合同法》第三十九条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。第四十条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
     最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十条规定: 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。

三、原被告互有违约之不同

原告的违约都是违的有效之约,被告的违约是违的无效之约。被告唯一的违约就是违反的格式化合同中的工程款支付,而该条款是无效的,这就等同于被告没有违约。

四、最先违约的是原告

所有合同中都是原告先违约。原告先违约主要体现如下:

其一,《建材购销和施工指导合同》中第二项交货方式规定:乙方所供建材一次交货。原告并没有一次交货,构成先违约。

其二,《安徽省淮南市动漫城金属屋面安装施工合同》第七条关于乙方责任条款中明确约定:乙方制完善的施工方案和施工质量、施工安全、技术措施,并严格按照甲方要求使工程安全、优质、按期完成。可实际情况是乙方并没有制定完善的施工方案,且工程定质量极差,也没有按期完成。

其三,《安徽志高动漫城金属屋面工程工期保证函》第二条明确约定:乙方保证在11月20日前完成本次金属屋面镂空大面的安装。但是在约定时间并没有完成,而且根本不符合隐蔽验收的条件,更不符合双方质量约定的要求。

根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定,被告在原告未履行应先行于2011年11月20号完成金属屋面工程的情况下,行使基于法律规定的这一先抗辩权,对原告方拒绝付款,没有相应过错及违约行为。

五、双方真正有实质性的有效约定是2011年11月12日签订的《安徽志高动漫城金属屋面工程付款保证函》以及《安徽志高动漫城金属屋面工程工期保证函》

双方之所以在履约过程中矛盾丛丛,主要是因为双方所签合同为显失公平的格式化合同,原告由于心虚也没有完全按合同执行,譬如原告接受了被告5万元的预付款的口头约定。为了让合同继续履行,双方于2011年11月12日重新签订了《付款保证函》和《工期保证函》两个补充协议,对付款方式和工期做出了最新的约定。该两个最新约定充分说明双方已经摈弃了原来签订的显失公平并引起纷争的格式化合同。

该补充协议对原来的格式化合同的主要条款进行了变更,并增加了许多新的条款,只有补充协议才是原被告双方的真实意思表示,因此依照我国民法和合同法'当事人意思自治'的原则,合同双方的权利义务关系最终应由这两个补充协议来加以确定。

六、原告已经构成根本违约

 原告犯了形而上学的错误,以孤立、片面的观点审视合同,而不是以全面、联系的观点审视合同。片面认为,《建材购销和施工指导合同》中第四项付款方式的规定是原告的尚方宝剑。其实,该条款是无效的,《付款保证函》和《工期保证函》才是有效约定。原告的根本违约主要体现在:其一,2011年11月20日,原告并没有按期完工,其二,原告施工的金属屋面出现了严重质量问题。中华人民共和国建设部《建筑安装工程质量检验评定统一标准》GBJ300-88第3.0.1条明确规定:工程质量分为'合格'与'优良'两个等级。原告与被告对工程质量的约定正是依据GBJ300-88统一质量标准,原告交付的工程质量未达到'合格',何谈“优良”的约定,被反诉人工程质量违约的事实,不容质疑。其三,原告在逾期都没有完工的情况下竟然于2012年1月3日偷偷撤离工地,单方面终止了合同。可见原告构成根本违约之显明。

七、原告应赔偿被告各项损失共计444044元整,该索赔有根有据,该数额准确无误,应予足额赔偿

损失包括下列各项:

(一)一单元大镂空屋面返工损失=36754元

1、            镀锌金属网=3元/平方米X 800平方米=2400元(见证据17第10页)

2、            铝      箔=5.3卷X 180元/卷=954元(一卷实用面积150平方)(见证据17第9页)

3、            防水透气膜=4元/平方米X 800平方米=3200元(见证据17第10页)

4、            岩      棉=200包X 55元/包=11000元(一包等于4平方米)(见证据17第11页)

5、            硅酸钙板=24元/张X 800张=19200元(一张=1.2 X 0.9)(见证据17第9页)

(二)金属屋面补救工程花费=117290元 

1、2012年1月8日花费=2030元(见证据17第4页)

雨布=830元,人工6人X 200元/人=1200元

2、2012年2月13日——2月21日屋面打胶花费=9680元(见证据17第2、3页)

胶:3280元  人工8人X 200元/人X 4天=6400元

3、2012年3月4日花费=2080元(见证据17第4页)

雨布:880元   人工6人X 200元/人=1200元

4、2012年3月24日 防水自粘性卷材花费=103500元(见证据17第1页)

材料:49元/平方米X 1500平方米=73500元

人工:20元/平方米X 1500平方米=30000元

(三)延误工期罚款=112000元(见证据6)

(四)延误工期损失=168000元(见证据11)

(五)屋面漏雨罚款=10000元(见证据9)

以上各项损失合计共444044元整,这些损失都是由原告的工期违约和工程质量违约造成的,《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定:质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此,原告应当依法赔偿损失。

八、让违约方赔偿损失有利于法的功能的发挥

从社会学解释的角度和社会效果上考虑,法有指引功能,教育功能,评价功能,惩罚功能,预测功能。法指引人们怎样行为;教育人们应当做什么,不应做什么;通过评价人们行为的对与错、通过惩罚违法者,使人们对自己的行为有个合理的预期,有遵纪守法的安全感和违法乱纪的罪恶感和恐惧感。法的这些功能的实现,不仅通过立法,更重要的是通过法的实施来实现的。而法院的审判活动,是法的实施的具体活动。本案中,若让这种不讲诚信的做法和严重的违约行为得到法院的支持,则就会起到负面的社会效果。

综上,反诉人的请求有充分的事实依据和明确的法律依据,请法院依法支持。而被反诉人的请求既缺乏事实依据和法律依据,又有悖于双方合同的约定,请法院依法驳回。

此致

济宁高新技术产业开发区人民法院

                                           人:    山东民桥律师事务所律师  顾铭心

                  联系电话:139  637  53976       170  0537  1919 

                                                                                                             2012年6月8日

 

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