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顾铭心律师的原创博客

记单车骑行之乐,书教育法政常识,评世间万态乱象,露情感喜好憎恶,吾博吾娱吾自乐.

 
 
 

日志

 
 

专题四:法律人的十大思维  

2011-12-18 14:56:01|  分类: 授课提纲 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                  (注:这个专题内容来自刘桂明老师在西南政法大学的演讲)

我们任何一个人来到这个世界上,除了吃、穿、住、行,还有什么?“想”。我们每天都在想,也就是说每天都在思维。我们思维怎么当官,思维怎么挣钱,思维怎么找女朋友,(笑声)思维怎么培养下一代,思维怎么在这个社会取得更高的地位,……这一切,都是一种思维。但是,我今天要告诉大家的,是一种法律思维。法律人应该有一种什么样的思维?法律思维有时候就是一种不正常的思维。中国与西方都爱讲“十”,我今天就给大家说一下关于法律人的“十个思维”。我们法律人到底应该具备、应该面对、应该向往、应该拥有哪十种思维?
  第一种思维,我认为就是逻辑思维。其实我们在座的各位同学都知道——“逻辑”是一个外来词。但是,这是一个谁也解释不清,又是一个谁都能说得清的道理。其实所谓逻辑,实际上就是一种思想,就是一种推理,就是一种从概念,从事实到结论的推理的过程。我们经常有学者有时候批评别人说“不合逻辑”。所以呢,我估计大概台下有的人可能会说我这个观点逻辑不通,他说他的不通,我说我的通。说到逻辑,我就心里想啊,在座的同学不知道有多少人谈过恋爱,谈过恋爱的同学多吗?肯定很多,但我不知道你们谈恋爱是怎么发生的?第一步是怎么实现的?因为我们都知道,男女之间实际上就是一层纸,你怎么样捅破这样一层纸非常关键。我在大学里的时候,屡屡错失良机,就是因为不会捅破这张纸。有一次我们同学聚会,我说“哎呀,我老实讲,当时我要脸皮厚一点或者说采取某种办法追求一下,你可能也到手了。”后来我问:“到底多少人追求你?”她说:“没有”,我说:“不可能”。因为她是我们年级最漂亮的女同学,但是很遗憾,到现在她还没结婚。后来呢,我想我又没有机会了。所以我劝告各位同学啊,尤其是男同学,千万不要错失良机。如何不错失良机?我告诉你们一个办法,用逻辑去追求你梦中情人。相传有一个人在学校里很内向(我在学校也是很内向的,不敢说话),他特别喜欢一个女同学。他就想:该怎么追求她呢?写情书?很显然,好像有点老套。可是,大胆向她表白,他又不敢。请别人去传话呢?他又觉得多余,这怎么办?终于有一天,他想出了一个高招。他走到这位美丽的女同学面前,说:“亲爱的同学,我给你提个请求,我写了一张纸,里面是有关你的内容,这个上面写的如果是事实的话,请你把你的照片给我。”那位女同学想:又是一个捣蛋的、捣乱的追求者。我不理他,他反正说什么,我就说那都不是事实。这位男同学说:“确实,如果不是事实,请你不要把照片给我”。当时,这位女同学打开这张纸条以后,她发现,她既不能说是事实,也不能说不是事实。因为这位男同学写了这么一句话,说:“你不想吻我,你也不想把你的照片给我。”你们看,是事实吗?是事实。不是事实吗?就不要把照片给他。很显然,男同学希望不是事实,不是事实那就意味着可以吻一下,那要是事实那就是不能吻。后来,这位女同学想来想去,算了吧,我还是投降吧,给了他一张照片,没有给他吻。但是,这个吻非常关键,不是这个时候给的,而是后来给的。因为这个人后来成了伟大的逻辑学家,这是一位美国的逻辑学家,这位女同学成了他的夫人。所以,各位同学,你们要去追求女同学的,明天就写张这样的纸条。这是什么啊?逻辑。逻辑能得到什么呢?爱情。所以我想我们法律人思维用逻辑去得到什么啊?首先,是要想跟我们的情感有密切关系的爱情。
  当然了,逻辑还能得到什么呢?逻辑还能得到很多东西。我们看看能得到什么东西呢?还能得到生命。有这么一个故事。相传古希腊有一个国王,要处罚一批死刑犯,但是他想搞点游戏,国王要求每个死刑犯要说一句话,而且必须是马上能验证它的真假。如果说的是真话,绞刑;如果说的是假话,那就是砍头。好多人啊!有的人说了半天却不能验证真假,那就当成是假话砍头了;有的人是半天不说话,就被当成是真话处以绞刑了。但是有一个人灵机一动,急中生智说了一句话,就像刚才我说的那个逻辑的故事一样,这句话他说完以后,国王发现既不能对他绞刑,也不能对他砍头。这话是怎么说的呢?这个囚犯说:“要对我砍头”。你们想想看,砍头,如果这句话被认为是真话,那就是绞刑,如果是假话他就要被砍头,但是真要是砍头它又成了真话,所以你不知道它是真话,也不知道它是假话,既不能绞刑,也不能砍头。后来,国王怎么办?无奈之下,只好把他放了。
  这是逻辑的另一种境界,能够得到生命。但是我想,对于我们法律人来讲,得到爱情、得到生命可能都不算什么,我们还要得到什么?得到正义。这个逻辑怎么样去得到正义呢?林肯当律师的故事我想你们大概都看过。相传有一个人被指控杀人,而且据说这个人还是林肯的亲戚。当时,林肯就去给他作辩护人。辩护人在交叉询问的时候,林肯问了一个问题(大家都看看,这个林肯律师是如何实现大逆转的)。林肯就问他:“你能确定那天晚上是十一点钟吗?”,他说:“我能确定”,“你能确定当时看到他的脸了吗?”他说:“我能确定。”“你能确定你不是因为看到他的衣服而确定的是他吗?”他说:“我能确定,因为当时月亮正好照在他的脸上。”“你能确定当时你和他有多远的距离吗?”他说:“我跟他非常近,也就是二十米”。讲完之后,林肯面对各位陪审员说:“各位陪审员,我要明确地、坦率地告诉大家,这个人是一个彻头彻尾的骗子!因为,那天晚上是上弦月,十一点已经没有月亮了,所以由此他从脸上看出来很显然不可能。另外,就算是有月亮也不是照在脸上,而是照在后脑勺。”所以,他就由此揭发了一个假的证据。也就是说,你这个证据没有任何效力,而且你还作了个伪证,于是被告人小阿姆斯特朗被无罪释放。
  这是什么啊?这是一种正义。当然了,在现实中,我们有时候通过逻辑能得到很多有趣的故事。马克·吐温先生有一年对华盛顿的议员非常的愤怒,愤怒之下他说了一句话,他说:“华盛顿的国会里面有些议员是婊子养的!”很多国会议员看了这句话以后,觉得:哟!你马克·吐温太可气了,怎么能这么骂我们呢!所以纷纷要求他辞职,要求他道歉,而且要通过法律来维护他们的权利。这个时候马克·吐温觉得确实不能这样了,采取了另外一个办法。所以后来呢,他就说:“我经过深思熟虑,也觉得这句话表达不妥,有些不是事实,所以我郑重的在这里道歉,我把原来的话改成——国会里有些议员不是婊子养的。”这个是更正吗?各位同学都知道,这是典型的马克·吐温的讽刺方式、幽默方式。“不是”他说“是”,“是”又“不是”,这个时候所有的人都不敢说再让他道歉了。因为他说,“我就是不是婊子养的”。所以,这个对马克·吐温来讲,他的目的达到了,而且我还道歉了,该批的人也批了。这就是从逻辑里得到的一种智慧。所以在我们的生活当中,逻辑故事很多。
  记得我们在学逻辑的时候,还听过一个故事,老师跟我们讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个 “半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊,一个老师教一个学生如何打官司,说:“我跟你签一个协议,收你一半的费用”。大家都知道,这相当于现在当律师的风险代理,或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说:“你毕业以后打的第一场官司,只要是赢的官司,你就再付我另外一半”。然而,这个学生毕业之后,就天天呆在家里,不打官司。这个老师着急了,很生气)——就起诉这个学生,说:“你必须把这另外一半的费用给我,不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了,我也可以让你将另外的一半费用给我;如果按照协议你赢了,你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害,学生更厉害。所以,在座的各位学生将来超过老师是正常的。学生说:“老师啊,其实我的另外一半费用永远也不给你的,而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后,现在到了诉讼阶段,如果根据法律判决我不给你,那我当然不给你;如果你赢了我同样不会给你”。你们看,这又是一个逻辑道理。只不过,这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。所以在法律思维当中,逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”,这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中,比如说“假定、处理、制裁”,也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利,那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利,我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。
 有逻辑思维当然是最重要的,也是最基本的。但是,仅有逻辑思维还不够,还需要一些别的思维。   

第二种思维,逆向思维。逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代,每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维?就是一种大众思维。我经常讲,我们法律人的思维,跟“民意”究竟是否属于一种思维?我的观点,我认为就是这样一种思维:当全社会皆曰可杀的时候,我们法律人要说不杀,因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候,我们有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。刘涌案件,这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后,第一审判决的结果,所有不满意的人都是什么人?都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果,能看到它的推理的过程。因为在很多社会人眼里看来,刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑?怎么还能让他逃脱法律的惩罚?而且还有些刚刚入学的大学生,给田文昌律师写信,说:“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你,没想到你竟然为黑社会头子去辩护!”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。在我们法律人看来:在社会人当中都认为不可能的时候,我们要认为可能;当社会人认为不是的时候,我们要认为是。所以由此我们来判断,在这个网络时代的民意当中,我们能看到法律人的影子在哪里。今年发生了不少敏感案件,当然这几年每年都会发生一些热点案件,比如说“许霆案件”,比如说今年的“邓玉娇案件”,比如说“杭州飙车案”,尤其是“杭州飙车案”。“杭州飙车案”前面有很多人提出了一些质疑,我觉得都是非常符合逻辑推理的,但是最后在提出胡斌是否是替身的时候,我就发现:整个“民意”已经变成了“民粹”——他们都认为胡斌是替身。后来我就写了篇文章,我说:胡斌有替身,怎么可能?我认为,从时间上来讲,不太可能;从空间上来讲,不太可能;从必要性来讲,不太可能。我认为,我们法律人就是应该这样去逆向思维:当大家认为可能的时候,我认为不可能;当大家认为不可能的时候,我认为可能。所以,在座的各位同学,当你们面对一个自己无法判断的问题的时候,如何判断你是法律人?我觉得:你就应该跟大众保持一种清醒的不一致,这就是一种逆向思维。
  作为法律人,将来可能会面对很多的案件,面对各种各样的社会现象,我们都有这个问题。在我们的将来,比如说做法官、做律师、做检察官、做警官、做学者,我们法律人就是要保持一种理性的思维。我觉得这种理性的思维,它首先就要考虑这个逆向的思维。当然了,我们也不能为了逆向而逆向,为了反向而反向,为了不一致而不一致,也要保持理性和独立,逆向思维在某种情况下往往就是理性而独立的思维。所以,在网络时代,我们在座的各位同学,你可以检验一下你的逆向思维是什么?
  我们都知道美国的一个“马伯里诉麦迪逊案件”。“马伯里诉麦迪逊案件”本质上是两个政党之间的较量,是两个国务卿之间的较量,是两个法官之间的较量,是两种人之间的较量,也是两种理念的较量,更是两种意识之间的较量。“马伯里诉麦迪逊案件”的法官是马歇尔。马歇尔看到这个案子,他知道这个案子他必须判,他不判也不行,因为,他必须要让自己的党派赢。因为马伯里跟他是同一党派的,因为这些委任状就是他签发的,现在还有32份委任状没有签发。哎!这个时候他就必须要有一种逆向思维。他不能跟本党的同志说,我一定要保证赢,也不能说不赢。这时候的马歇尔真是煞费苦心。所以,这个时候就是考验法律人的时候。他就提出了一个思路,这个思路有点“引诱别人上钩”的感觉。比如说,首先,在他的判决书当中,他就问,“这个马伯里的权利是否受到侵犯”?他的结论是肯定的。马伯里的权利受到侵犯之后,法律是否应该给他提供救济?他的结论是肯定的。既然这样,法律应该给他提供救济。法律救济是不是就是给他提供委任状的这种法律的判决?这个时候,马歇尔没有立即给出结论。作为法律人的思维,先不作回答。第一,他要了解这个委任状的性质;第二,他要清楚这个官司是怎么来的。后来他从程序和实体做了分析,从程序方面,马歇尔找出了法律当中有这样一个条文,我相信在座几位研究诉讼法的教授肯定会说到这个条文。他研究了这个程序,最后得出了一个这样的结论:你的案子首先是该审,但是不是由我审。我有上诉管辖权,我没有初审管辖权,所以你这个案子从程序上来讲应该到别的地方去起诉。第二,你这个案子属于政治性案件,不是由法律来作出判决。因为这个案子所依据的法律条文,是1793年的《司法法》,而这部《司法法》又是违宪的。就是说,他在宣布这个判决的过程当中,突然亮了一招:审查是否违宪的权力是由谁来掌握——最高法院。最高法院得出了这么一个结论,那个《司法法》是违宪的,于是所依据的这个《司法法》来打官司也是违宪的。所以,无论是实体上还是程序上,这个案子都应该到别的地方去审,而最高法院的司法管辖权说,关于司法审查的管辖权是我来决定的。于是,二百多年来,美国人民都在感谢马歇尔。所以,这个马歇尔的思维就是要突破了大多数思维、大众思维和所谓的“民意”思维的思维。我想我们作为法律人来讲,任何时候都要检验我们的思维是否属于逆向思维,是否属于法律思维,这就是我们作为法律人来讲检验自己是什么思维的第二个标志。
  那么,作为法律人来讲,我们检验自己是否属于法律人的第三个标志是什么呢?
  第三种思维,程序思维。刚才我讲到了“马伯里诉麦迪逊”这个案子,实际上就是一个程序思维。我想所谓程序思维,在许多诉讼法学家来讲,所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是,更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序。我们都知道,任何的事情,比如说在中国,我们是两审终审制。那么,说到两审是个什么结果?一审是个什么结果?我想起来有个例子。在前年“许霆案”还没有判决的时候,当时最高人民法院有一位副院长,他对记者说,“许霆案”判得确实有点重,我们正在研究。他说完这句话之后,所有的法律人都在抨击他,你作为一个最高法院的副院长,不应该讲这句话。即使你知道情况,你也不应该讲这句话。因为这个案子到不了你们最高法院,就算到最高法院也是一种内部请示程序。但作为法律程序来讲,你是不应该出现这种情况的。所以,这位副院长的思维就不是程序思维,尽管他是法律人。所以我们由此可以证明,法律人的思维——程序思维不可或缺。我们为什么要考虑这个程序思维?因为有一个观点我们都知道:“迟到的正义是非正义”。当然,我们迟到的美丽是最后的美丽,比如说你谈恋爱,经过若干年的追求,二十年之后,你最后得到了你想要的爱情;比如说我若干年之后,或者说马上我跟我的那个梦中情人——我的大学女同学最终在一起的话,那就是最美的爱情。你想:经过二十多年的追求,终成眷属了,梦想成真了,心想事成了。爱情可以这样,但是正义不能这样。正义一定要讲究程序,不能说迟到的正义还是正义,迟到的正义是非正义!当然了,从那个形式程序来讲,我们肯定还会看到这样一种情况,就是任何人当他被当成犯罪嫌疑人或者被告人的时候,我们就要看到他还有什么权利。为什么?在法院给出最后说法之前,任何一个人都是无罪的,因为什么?所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人。所以,所谓的“无罪推定”实际上就是一种程序思维。所以,任何时候我们都要想到,作为一个法律人,我讲话或发表意见的时候,我就要考虑是不是程序已经完结。因为在法律上,对任何一个人我们都有保护他的程序,同时我们还有救济他的程序、惩罚他的程序。这个程序对任何一个人来讲,它是保障人权的一种需要。所以,无罪推定也好,还有刚刚讲到的“吸收不满”也好,实际上就是一种程序思维。但是这种程序,不是走过场。我们经常讲啊,我们中国好多事是走过场的。比如说人家说“小会办大事”、“大会不办事”、“办事不开会”。你们知道,实际上这就是一种走程序。我们是讲程序思维,在我们的政治生活当中走程序,很显然我们会遇到太多常见的情况。比如说:我们中共中央组织部任命xx同志为教育部副部长,实际上在此之前都已经定完了,后面只是走走程序。在我们现实生活中啊,就得有一些政治的程序。今天我们不管它了,我们要讲的就是法律的程序。对法律人来讲,检验自己是否属于法律人,或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人的时候,我们要看看这第三个标志。
  接下来,我们看看第四个标志。第四个标志叫规则思维。我们经常讲我们做什么事情要讲“游戏规则”,这种所谓的“游戏规则”实际上是一种现实生活中的规则。所以,我们有人讲“显规则”,又有讲“潜规则”。自从吴思先生发明“潜规则”这个词汇之后,现在“潜规则”到处都在用。现在要当演员,人家说:必须被“潜规则”,如果不被“潜规则”你就当不了演员,当不了主角。所以呢,我们看到任何一个演员或者成为一个一夜走红的明星,有的人就有理由怀疑,她是否被“潜规则”过。但是,这个规则不是我们法律人说的规则。我们法律人的规则就是法律,就是规定。
  我们知道,法律是什么呢?法律就是一种规则。法律就是一种调整权利和义务之间关系的规则,法律就是一种调整各种利益关系的规则,法律就是以公权力作后盾来保证它实施的一种规则。任何时候我们讲有规则,就是说按规则来办事。在讲规则的时候我们无形当中就会涉及到一个问题,这是我们在法理学界,在诉讼法学界都争议过的——就是说,规则到底是善法还是恶法,恶法是否也是法?大家都知道善法是法,恶法是否也是法?苏格拉底被关起来之后,他的徒弟挖了条地下通道,告诉他:“师傅,我们已经把地下通道打通了,走吧,赶紧撤。要不你就被杀了。”苏格拉底说:“恶法也是法,我鼓吹、我呼吁、我主张要建立一套规则,按规则办事,我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的,是不合法的,是不合理的,是没有人性的。但是,在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它”,这就是一种规则的思维。我们很多人对规则有没有一种顶礼膜拜的信仰,就在于我们是否属于法律人。我们法律人都知道,这个规则摆在我们面前的时候,我们不能无视它,也不能忽视它。作为一种规则,我们如何去用它?这个对法律人来讲,我们想想我们追求的是什么?追求的就是要用一种规则来保护我们的权利,来调整好各种利益关系。但是,在现实生活中可能有很多不规则的事情。当然了,我们有时候啊,还有不讲规则的时候。刘桂明过去在律师界,经常代表律师界讲话。现在不在律师界了,现在在团中央青少年犯罪研究会,就经常代表未成年,代表弱势群体,代表边缘群体,代表闲散未成年,代表特殊未成年,代表困难青少年,代表他们讲话。其实,在我们的《联合国儿童权利公约》当中,有一个著名的规则就是:儿童利益最大化。但在我们国家,关于未成年人权利保护的情况和青少年犯罪的情况,我们有多少是按照规则来的?可是,如果是按照规则来又有问题,我们这个青少年犯罪问题有是怎么回事啊?在座的各位同学都是优秀的青年,我们有时候想想那些处在高墙之内的青少年。今天上午我还去了一趟重庆市少管所,每次去我都会觉得感慨万千。因为我曾说过这么一句话:一个人哪,去了医院才知道健康多么重要,去了八宝山才知道生命多么重要,,去了监狱才知道自由多么重要,去了少管所才知道青少年的教育、青少年的预防犯罪、青少年的权利保护是多么重要。但是,我们国家的预防青少年犯罪是一种什么情况呢?是“想起来紧要,说起来重要,做起来次要,忙起来不要”。面对这种情况,我们要问:这个规则在哪里?我们有时候讲规则,有时候我们也可以发现一些矛盾。今天下午我到沙坪坝区检察院,我说:我求求各位检察官,为了我们的未来,为了我们的孩子,为了我们的希望,你们有时候,不要讲规则,不要教条执法。我说的“不要讲规则”实际是说:要讲一个比规则更高的原则。有时候当一个中学生,比如说某个学生抢了一个,或者说偷了一个同学的MP3,MP3价值1000元以上,很显然从法律上讲是构成了盗窃罪。但是,如果我们处罚他会怎么样呢?我们无法想象,一个人的命运从此就改变了,本来他可以上大学,本来他还他可以上西政,本来还可以上北大、上清华;可是就是因为这个MP3,他没有上成。我们为什么不帮他一下呢?我们对青少年的保护,对未成年人权利的保护,实际上是相当于一种什么关系呢?相当于“敌对双方”的关系。我们挽救一个,就相当于拉回来一个孩子;我们处罚一个,就相当于又把一个孩子推向对立面。所以,这个时候我们要讲一种比规则更高的原则。当然了,这个在许多法律人看来,没有规则的时候讲原则,没有原则的他讲什么呢?讲公平。
    我记得,前几年广东省高院判了一个案子,我觉得这个法官太优秀了。他就是用一种法律人的思维,帮助他解决了这个案子,和平地、和谐地、和美地解决这个案子。案情是这样的:有一个叫“五月花”的餐厅,环境非常美(这个餐厅是在美丽的珠海海边)。有一天在这个餐厅里发生一起爆炸案。在这个包间里面爆炸了,把一个服务员炸死了;还有一个更重要的是,把这个包间外面的一家三口炸得一死一伤,而且伤的这个人基本上后半辈子就没有任何的生活能力了。为什么会发生爆炸?因为有人在开酒瓶的时候发生了爆炸;为什么开酒瓶时发生爆炸?因为酒瓶里有炸药;那谁把这炸药拿进来的呢?是一个医生把酒瓶带进去的,因为那个酒楼可以自带酒水。所以这个话我们不能跟餐厅说,因为现在好多餐厅是不让自带酒水。当然,从这个案子来看,不让自带酒水可能会保护一个人。这个医生的酒从哪里来的呢?是一个患者送给他的。因为患者对他的医术不满意,没把他的病治好,所以就买了一瓶酒,放好了炸药,送给他,是想把医生给炸死。但是,没想到这个医生把酒收了过去以后一直不喝,摆在家里。一年之后,他终于把这个酒还是带到餐厅去了。在服务员开酒瓶的一刹那,爆炸发生了。服务员炸死了,还有一家三口一死一伤。最后,这三口一死一伤的家庭起诉了这个餐厅。一审餐厅赢了,消费者输了。二审,这个时候考验我们法官的时候到了。因为双方肯定在争议:到底是侵权还是违约?有的人说侵权,有的人说违约,反正,各说各有理,双方都是各持己见。这个法官最后想到了第三个思路,他认为:这既不是侵权,也不是违约,依据公平正义原则判决判决这个餐厅补偿消费者30万。请注意:我讲这是补偿,不是赔偿。30万,对一个餐厅来讲算多又不算多,对一个消费者来讲算少又不算少,但是毕竟能够稍微简单地抚慰受伤的心灵。同时,也能稍微清彻地告诉大家,这个餐厅尽管自己也受到损失,但毕竟它也补偿了消费者,所以消费者的口碑,不,这个餐厅的口碑,也能由此而建立起来了。所以,通过这个案子我认为,这法官判得太高明、太优秀、太有思维了!他就是一种公平思维。所以我们假如讲到规则思维的时候,我们要看到,规则之上,还有谁?还有原则。原则之上还有谁?公平思维。有时候,我们要看到的是一种更高境界的、更高意义的规则思维。
    好,检验我们自己是否属于法律人的思维,我觉得接下来的应该还有一个。那就是第五种思维,民主思维。这个问题相对来讲,对我们法律人来讲,好像这是一个非常简单的问题,还需要来强调吗?不错,一定要强调。不过,民主思维可能有很多理解的含义,我现在主要的理解就是:当票数出现51对49的时候,当票数出现99和1的时候的民主问题。大家都知道,完全一致的肯定不是民主的。比如说,我们一致拥护校长的领导,那这话肯定是假话,肯定也有若干人不拥护。但是,不拥护是少数派。对校长来讲,不拥护的人不是说不值得尊重的人,同样是值得尊重的人。正如马英九当选台湾地区“总统”之后,他说这是我们华人地域的第一个民主的胜利。他讲的民主就是多数人战胜了少数人,但他同时马上也看到,少数人该怎么办?也就是说:民主的思维是要服从多数,尊重少数。当99%对1%的时候,我们难道能对这1%忽略不计吗?显然不可能。作为一种民主思维,作为一种民主政体,作为一种民主法治,实际上我们想到的都是说:我们要如何地尊重多数,如何地尊重少数。
  我记得,美国有一个非常著名的案件——焚烧国旗案。我们都知道,焚烧国旗啊!如果在中国发生的话(当然后来香港也发生过一起),如果说我们在大陆发生焚烧国旗案,很显然,有可能全社会会说“皆曰可杀”,我说的“杀”是说惩罚。但是,美国这个案件它怎么发生的呢?就是有一堆人去对政府的管理提出意见,(政府)不同意,(民众)就要表达他的反对的声音。他们游行了,游行经过一个银行门口看见有一面国旗,就把这国旗给摘下来了,然后就把它烧了。一审判决这个人构成犯罪,二审还是判决构成犯罪。案子到了美国联邦最高法院,9个大法官对这个案子也发生了争议:焚烧国旗到底算不算一种违法行为?一种犯罪行为?最后,案子出现了4:4的情况,最后一票投票的就是安东尼·肯尼迪大法官,他投下了认为不构成犯罪的一票。后来他到中国来,很多人问他这个问题(百思不得其解啊):怎么焚烧国家的国旗能不构成犯罪呢?肯尼迪大法官说:“我们的法律要保护一个人的表达的权利,但是我们这次表达的是一个,叫一种“不得人心的政治表达”。你们看见没有?这是一种“不得人心的政治表达”。我们肯定它是一种政治表达,尽管它是不得人心的,但我们还要保护它。很显然,这是少数。那就是说,在法律思维当中,如何体现民主思维?实际上就是,如何处理多数和少数的关系,因为我们任何时候都会出现多数和少数的问题。美国总统大选中,当戈尔输了以后,他发表了非常动人的“败选宣言”。这次奥巴马和麦凯恩,结果出来之后,麦凯恩同样也发表了一篇感人泪下的“败选宣言”。所谓“败选宣言”,它也是一种民主思维,就是说呢,我服从,尽管拥护我的这么多。你要想想嘛,如果是51%对49%的时候,49%的人都能赞成我,我能不欣慰吗?所以我向对手表示祝贺。为什么法律人能去搞政治?就在于法律人能赢得起也输得起,这就是一种民主的思维。
    好,接下来检验我们是否属于法律人的这个标志,我觉得就是第六种思维——权利思维。因为,我刚才讲了,法律就是一种权利和义务的关系的总和,人家说宪法就是“写着人们权利的一张纸”。那么我们权利思维就要求我们任何时候都要想:他有没有这个权利?但是我们更重要地是要想:政府和国家,政府和人民,权力(利),哪里来?政府的权力是公权力,我(们)的权利是私权利。大家知道,就公权力来讲,法律没有规定你可以去做的,你就不能去做,这就是一种权力的来源。那么,对私权利来讲,法律没有规定的我就可以去做,这就是一种私权利的来源。所以,所谓公权力和私权利,我们看看关于信息公开和保密的问题。我们中国这么多年来,已经使我们习惯了一种传统思维,什么思维啊?保密思维。什么事都保密,“无可奉告”,什么都绝密、机密、特别是机密。所有,我们看到的文件,有多少打满了“机密”、“绝密”这样的字眼?在现代社会,其实保密是一个例外,公开是一个原则。那现在又讲到了我刚才讲的原则,什么是原则?权利也是这样。所以公权力和私权利的不同,我们知道,比如说我们现在主张私权利,如何做到这个,我们私权利这个权利来源是什么?比如说,我讲到未成年人,现实中我们能否做到?能否对未成年人做到(维护权利)?今天沙坪坝区检察院告诉我,他们现在对未成年人原则上是不捕,逮捕是例外,从哪学的?从上海市人民检察院学的。在现实生活中我们如何做到?比如说犯罪嫌疑人,我们中国的取保候审(也就保释制度啊)不发达,我们是:关起来是原则,保出去是例外。其实真正从权利思维来讲,应该是什么呢?关起来是例外,保出去是原则。因为任何一个人的权利的自由、权利的来源,靠什么?就是要靠法律来保护。而且更多的要保护私权利,私权利应该给我更多的保护才对;公权力应该被给予更多的限制才对。这就是我们的权利思维。所以我们会想到权利,会想到我们如何来保护它;如何寻找、确定并保护好权利来源,这就是权利思维。当然,我们讲人权,肯定要讲到人权思维。因为,对于我们任何一个人来讲,这就是:你有这种权利。我刚才讲了你有这种权利,但是呢,你有批评我的权利,同时我也有保护你批评我的权利,这也是一种权利。所以作为法律人来讲,无论任何时刻都要首先想到,他有没有这个权利?我有没有这个权利?公权力有没有这个权力?私权利有没有这个权利?男同学有没有这个权利?女同学有没有这个权利?我们要能够分辨出并看到:谁有这个权利?这就是一种权利思维。
    接下来我们看到,我们检验法律人的思维方式的训练,应该是第七个思维,就是:证据思维。也就是说平常我们在现实生活中说的“讲话要有证据”,这就是现实中的一种证据思维。但是,在法律人来讲,我们的证据是指什么?我们理解的就是:客观事实和证据事实。比如说,双方之间发生了借贷纠纷,后来因为借条丢了,而且这个借条丢了的人的钱没有还回来。很显然,他感到莫名的生气,甚至愤怒,那为什么?他就觉得我怎么借出了钱就还不回来?他就没想到,我们从法律上讲,证据思维就是如何区别证据事实和客观事实的问题。我们法律所要求的不是客观事实,而是证据事实。所以作为一个证据事实,我们如何去把握,所以才有了“非法证据排除规则”的问题。我们中国人喜欢吃“面条”,主要喜欢吃三种面条:一种是“场面”,一种是“情面”,一种是“体面”。但是不管哪一种“面条”,你们吃吃看,如果“面条”里面出现一个什么苍蝇,出现一个什么反正不习惯的问题,按照我们过去的思维,把它挑出去接着吃,这就是我们的传统思维。当然,这种传统思维也贯穿了我们什么思维呢?我们的节约思维。但是,同样的情况在西方国家可能未必如此。就是这个里面可能有虫子,而且我们看到一条虫子,会想到可能还有什么,于是我们就有理由提出还有很多虫子,所以就把这碗面条全倒掉。我们是倒一半,人家是全倒掉。这是什么呢?“非法证据排除规则”。也就是说,我们讲的合理怀疑就来源于证据思维。对任何一个问题,对任何一个事实,对任何一个现象的发生,我们都可以合理怀疑。辛普森案件,为什么最终辛普森能判决无罪?因为从刑事案件上讲,它要求的是百分之百的不能怀疑。只要有但凡百分之零点一的怀疑,那就是有了合理怀疑。所以,辛普森的律师就提出怀疑:第一,你这个人可能有种族倾向;第二,你这个袜子上的血迹正面和背面的显然印迹是不一样的;第三,那个手套不能套进去,那你怎么能说他带过这个手套呢?我就提出这几个合理怀疑,我就有理由证明有可能还有更多的证据有瑕疵,我有理由怀疑。对于陪审团来讲,哦,可能是有这种情况,现在我们看到好几个证据都有问题,那接下来是不是都有问题呢?所以,律师在用一种证据思维给陪审员辅导,同时也给陪审员提供一个倾向。
  然而,在中国和美国有个极大的不同,有人说,当警察到哪里当?到中国。当律师哪里当?到美国。为什么美国当律师好?美国当律师,他有时候不需要取证,我完全用我的证据思维就可以打倒对方,这就是说,我只要提出合理怀疑我就赢了。证明这个证据的真实性、可靠性、有效性的,不是我而是你——是控方。所以,美国的律师做得很滋润,道理就在这里。当官的话要到中国?为什么?实际上就是说:警察也是官。在中国就是这样,你只要当上警察,你很多事就好办了。所以我们现在遇到公安局长或者类似公安局长,我们心里就踏实了。为什么啊?我们即使干了违法的事也不违法。当然了,我们也不会干违法的事。但是,我想这就说明了:从一个工作职业的产生导致了一种什么样的思维啊?证据思维。对于我们做律师来讲要求证据思维,但是,在中国做律师比较难的地方就在于他无法提出合理的怀疑,或者说即使提出合理怀疑也没有结果,有时候是你说你的,他办他的。比如说成都的孙伟铭案件,孙伟铭的案件,大家都知道,这又是一个热点案件,这个案子其实非常值得解读。我看了他的判决书,也看了律师的辩护词。我认为这个案子判决书写得不错,但是它对某些关于辩方提出的对证据瑕疵表示的怀疑没有能够运用证据思维去说服社会,去说服我。因为这个案子很有意思,这个案子非常偶然。大概有这么多偶然,你们看:第一是无证;第二是超速;第三是醉酒;第四是跨越双黄线;第五是刚好那个监控视频看不见;第六是他醉酒之后,他的意识完全保持不清醒。其实,当事故发生后他下车一看有人躺着,他马上说:“找医生!找医生!快救人!”。他讲过的这句话,当时现场的人也都能证明他讲过这句话。但是,他忘记了,这又是一个巧合。当然,最重要的巧合是:这个案子一审判了死刑,于是引起了全社会、全中国乃至全世界都在关注这个案子。所以,有这么多巧合导致这个案件的发生。当然了,后来到了二审的时候判了个无期。大家都知道二审的结果,大家都觉得判得不错,无论是控方还是辩方,无论是有关的还是无关的,都说判得不错。但是,我想说:这个里面在证据上讲,实际上还是有瑕疵的。当然,在我们国家,针对证据瑕疵提出合理怀疑之后,律师往往胜算不大。所以,这次孙伟铭二审能判这个结果,得益于什么?得益于法律人。所有的法律人都认为:虽然孙伟铭案件在性质与后果上恶劣而严重,但罪不该死。但是所有的社会人却认为就该判死刑,轧死了四个人啊!所以,我们法律人的思维非常非常的重要,就像我刚才讲的,我们可以得到爱情,可以得到生命,可以得到正义,可以得到美丽的笑话,可以得到有趣的故事。但是,我想对我们法律人来讲,应该还有更能提升我们境界的思维。这就是第七个标志思维。
  接下来是第八个思维,就是平等思维。当然了,有些人永远不能平等的。(举例)作为我们法律人来讲,所谓平等思维,我们首先想到“法律面前人人平等”这么一个思维。其实我脑子里想得更多的还不是这个,我脑子里想的就是面对未成年人。因为我刚才告诉大家,每一次我到未管所去,我就有一次“震动”。有时,问一些孩子的问题,比如说:你怎么进来的?今年多大了?家庭什么情况?每次来了都会问一问(这样的问题)。我有时候觉得,我们现在的未管所关了太多不该关的人,有很多未成年犯不应该送进去。所以,我今天跟检察官讲,我说你们少送一点,可能法院就会少判一点,那未管所就少收一点。现在,每个省未管所都有几千人。四川的未管所有一个孩子,他14岁,跟别人一起,三个人抢了1500块钱。从法律上讲,我觉得教条执法应该是没有问题的,肯定要判的。但是,我就觉得这些孩子你为什么一定要判进去?我们作为中年人啊,我有时候就想,其实我们任何一个人,包括你们,在你们十八岁以前,可能都干过一些荒唐的事情。我们任何一个人都有美丽的童年,青春的少年,同时也有可能有荒唐的青年,你们敢扪着自己的心发问:你偷过西瓜吗?你爬到人家楼上干过什么坏事吗?都干过。我们的童年,我们的少年,我们的青年,正是由于有这些荒唐的事情才使我们的人生变得更加有意义。但是,我们有意义,人家却没意义!这些未成年人被送进去,有时候就是一个几百块钱的事。我觉得,对这些人我们更应该考虑如何去保护他。所以,我跟法官们、检察官们都讲,我说:我们面对未成年人,我们一方面要把他们当成成年人,要保护他们的权利,他拥有我们成年人所拥有的一切的权利;同时我们也应该把他们当成真正的未成年人,因为大家都知道,未成年人的心理、生理、思想、思维没成熟、没固定、没确定,我们就要引导他、保护他。所以呢,我们这种平等思维,实际上就像我们成年人和未成年人之间的这种平等,当然,这是一种状态的平等。但是,我想,作为我们这个社会来讲,重要的是我们如何对他们予以足够的保护。当然,在西方国家,比如说种族的平等,我们现在也有民族的平等。其实,所谓平等,我想更多的应该是从法律主体上讲它有平等。我们讲民事关系,说平等主体之间签订了调整权利和义务关系的协议,他们产生了契约关系。那么说,在其他时候,我们是不是一种平等的关系?所以我们法律人要看,其实任何一个人,人与人之间都是平等的,人与人是互相支撑的,这个人字怎么写?就是互相支撑的,也是互相平等的,无法平等,它就无法支撑。所以我们要看到任何一个人,不管这个人是强势还是弱势,我们想说:作为一个人来讲,他终究是平等的。还有好人和坏人的平等,其实我们学法律的人都知道,在法律人眼里没有坏人,在道德的眼里有坏人。所以律师为坏人辩护,我们实际上不是为坏人的“坏”去辩护,我们实际上应该是为坏人这个“人”去辩护。因为他跟我一样,都是一个平等的主体。我们在座的任何一个人都有可能会成为或者就是潜在的犯罪嫌疑人,我们对犯罪嫌疑人的保护实际上就是保护我们自身,就是说:对他的保护,也是保护我。所以,这个人与人之间的平等在法律上的体现就是,好人和坏人也是平等的主体。就算是最后判决他有罪,我跟他之间还是一种平等的关系。当然,比如讲人格权的平等问题,比如说民事权利的平等问题,这就是说我们任何时候要有一个思维,这就是作为法律人来讲,应该有的平等思维。
  第九个思维,我想呢就是救济思维。作为法律人,我刚才讲了权利的来源,同时,我们要想想,我们设置一种权利的时候,我们是否给它附随了一种救济的权利。也就是说,法律规定了你有这项权利——被别人侵犯了,谁来救济?刚才讲了,马伯里诉麦迪逊的时候,他第一句话就是:他是否有这个权利?第二句话就是:他是否有权要求颁发委任状?这个就是救济思维。他有这个权利的时候,我们法律给他提供了什么样的救济。我们讲法律规范,我刚才讲了假定、处理、制裁,实际上这个里面分化下来,就是权利的规定和权利的救济组合起来,就是我们要有一种救济思维。我们救济不是说地震灾害的救济,不是生活困难上的救济,这都是现实生活中的救济。我们法律人的救济就是:任何人都有得到救济的权利,任何人的权利被侵犯之后都有权要求法律给他提供救济——程序上给他提供救济,实体上给他提供救济。律师帮助犯罪嫌疑人也是一种法律的救济。所以,为什么要有律师?律师制度怎么来的?就来源于我们的救济。法律规定的权利,怎么来救济呢?那就是要从各个方面来保证他的权利的实现,现在有人对《律师法》提了很多意见,尽管《律师法》经过这次修改现在好的多,但是,还是没有逃出一个什么思维呢——管制思维。其实我们中国律师很难呀,为什么有人说在中国律师当中刘桂明人气指数很高,就在于他把任何一个律师就是当成律师,当成一个人,并没有当成,比如说他的部下,他管的对象。他认为:你就是一个律师,一个为社会服务的律师,运用法律维护法律权利与正义的律师,维护社会公平和正义的律师。所以,律师觉得他这个人对任何一个人都是尊重的。因为,律师他就是一种救济的手段、救济的程序、救济的权利,也就是说制度的设计要有律师为他们去提供辩护。这就是一种救济思维。
  好,讲过法律人九大思维之后,还有最后一个思维——第十种思维公平思维。其实,对于公平思维,就像刚才我已经讲到的,如果说平等思维是一种状态,那么公平思维就是一个结果。我们看看,我们在现实生活中,公平到哪里去找?通过法律去实现。刚才我们举了广东的那个例子,我觉得这个例子就是一种公平思维。当然了,我们律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维,在律师的面前没有坏人,在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护,要依据一种公平的原则,就像我刚才讲的那个爆炸案一样,对餐厅来说,可能是侵权、可能是违约;可能不是侵权,也可能不是违约;但是不管怎样,最后要找到一种公平的思维。也就是说,平等是状态,公平是结果。结果就要求我们要让全天下所有的人能实现在法律上的平等保护——公平的结果。
  我想我们在座的任何一个法律人在面对纷繁复杂的社会现象,面对任何各说各说各有理的法律纠纷,面对众口一词的“皆曰可杀”的困境时,我们法律人想到了什么?我们法律人该说什么?我们法律人能说什么?我想,这就是我们检验自己是不是法律人的标志。当然检验法律人的标志很多,但是,我认为,这十种思维应该足以概括我们自己是不是一个法律人。所谓法律人,包括法官,包括检察官,包括律师,包括学者,也包括一些警官。这就是所谓的法律人共同体,一个法律人共同体的建构,要有一种共同的理念,共同的思维,才能建构出一个完全理想、一致的职业群体。所以这个思维既是检验我们是否属于法律人的标志,同时也是打造法律人这个团体的一个必要的程序。
  各位同学,我们的未来在我们在座的每一个人的手中,在我们每一个人的脑中,在我们的心中。应该说,思维决定出路,我们的思维决定了我们的未来,我们的思维决定了我们的行动,我们的思维决定了我们能否对得起“法律人”这个光荣而伟大的称号。
  谢谢大家!

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