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顾铭心律师的原创博客

记单车骑行之乐,书教育法政常识,评世间万态乱象,露情感喜好憎恶,吾博吾娱吾自乐.

 
 
 

日志

 
 

专题六:劳动法与维权  

2011-12-18 14:52:11|  分类: 授课提纲 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、劳动法规

 
《中华人民共和国劳动法》,1995年1月1日起实施。
 
《中华人民共和国劳动合同法》,2008年1月1日起实施。
 
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,2008年5月1日起实施。
 
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,2008年9月18日起实施。
 
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》,2001年4月30日起施行。
 
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,2006年10月1日起施行。
 
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》,2010年9月14日起施行。

 

二、维权

 

1、适用范围
  案例:XX是济宁一家民办幼儿园的聘用幼师。因为工资问题,XX与幼儿园发生纠纷,XX向劳动部门申请调解。得到的答复是民办非企业单位,目前不在《劳动法》调解范围之内。
 随着经济社会的发展,一些新的用工主体、用工形式不断出现。民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新的单位类型出现,对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系如何规范缺乏法律规定;一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者,并且没有与劳动者订立劳动合同或者聘用合同……从建立统一的劳动力市场的角度考虑,迫切需要将除公务员以外的其他单位劳动者纳入同一用人制度内。
  鉴于这些新情况,《劳动合同法》扩大了劳动合同的适用范围:增加了民办非企业单位等组织及其劳动者;明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同,等等。今后,在民办非企业单位等单位就业的劳动者与单位产生劳动纠纷时可以依照《劳动合同法》寻求法律帮助。

2、试用期
  案例:21岁的XX是某高校大四学生,明年将参加工作。目前,XX在一家单位试用,但是4个月过去了,现在的单位仍然没有给她转正。“现在单位的录用员工到底要试用多久啊?”
  解读1:试用期不得超过6个月
 为了防止有些用人单位滥用试用期,《劳动合同法》规定:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。而且,试用期包含在劳动合同期限内。
  解读2:试用期工资≥约定工资80%
  《劳动合同法》对试用期劳动者工资水平也有具体规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3、劳动合同
  案例:45岁的龚先生是某公司的聘用人员,已在公司工作多年。一直以来,公司和他签的劳动合同都是一年期的。今年年初,龚先生与公司的劳动合同期满,公司却不再与他续约。情急之下,龚先生把公司告上法庭,要求公司继续聘用他或给付经济补偿金。法院审理认为,根据现行法律规定,劳动合同期满,企业无需支付经济补偿金。
  解读1:工作满10年如何签合同劳动者说了算
  根据《劳动合同法》,劳动者在单位连续工作满15年,且距退休年龄不到 5年者,单位不能与其解除劳动合同。连续工作满10年以上;用人单位初次实行劳动合同制度,或是国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年;连续订立二次固定期限劳动合同等,只要劳动者提出,用人单位都必须与其签订无固定期限合同。
  解读2:裁员半年内招工有限制
  单位裁员后,6个月内不得再招工,确需招工,应优先考虑原单位人员。用人单位只能在下述4种情况下才能裁员:依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或是经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,使劳动合同无法履行的。
  单位在裁员过程中,对持有残疾证、工伤等级证,双证齐全的劳动者;在医疗期、工伤救治期、孕产期的劳动者,用人单位不得与其解除劳动合同。
  解读3:用人单位可不与四类人签合同
  已经退休的单位返聘人员;外单位退休、下岗人员;事业单位停薪留职人员;在校实习生等劳动者,用人单位可不与其签订劳动合同。

4、劳动报酬
  案例:XX在快餐店里找了份兼职,要求月底发放当月工资,快餐店不同意。
  解读:工资结算周期不能超15天
XX属于非全日制用工。非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工的工资报酬结算周期最长不能超过15天。
  单位可不与非全日制用工签劳动合同,但工资要含社保、医保、失业保险。其中任何一方都可以随时终止用工关系,而不用支付经济补偿金。
  案例:程伟在一家公司已经工作两年了。当初双方约定每个月10日发工资,可是,公司没有一次是按时发放工资的,有的时候甚至拖欠了几个月才发。
  解读:拖欠工资劳动者可申请支付令
  《劳动合同法》实施以后,如果公司拖欠工资的事情还存在,程先生就可以要求单位支付赔偿金。恶意拖欠、克扣劳动者工资是目前劳动者反映较为强烈的问题。
  用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%~100%的标准向劳动者加付赔偿金。用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。用人单位安排加班应依法支付加班费。
5、违约金
  案例:原在一家股份公司从事管理工作的XX辞职。让XX郁闷的是,当他向公司提出辞职时,却被告知,因为所签订的劳动合同尚未到期,他必须向公司支付5000元的违约金。
  解读:单位不能任意定违约金
  为了防止用人单位滥用违约金条款,保护劳动者的自主择业权,《劳动合同法》规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金。
  一、用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金,不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
  二、用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。
6、竞业限制
  案例:一家大型电信网络公司聘用了3位大学生到自己的技术研发部工作。不久,这3位大学生先后辞职,并开设了自己的公司,从事类似项目开发、经营。这家公司得到消息后,以盗用公司商业秘密,违反竞业限制等为由,将3名大学生告上法庭。
  解读1:不是每位员工都要签竞业限制协议
  《劳动合同法》第二十四条规定,签订竞业限制的人员,只限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员,以及其他负有保密义务的人员。“竞业限制协议”的限制范围、地域、期限由用人单位与劳动者双方约定。与劳动者签订了“竞业限制协议”,劳动者辞职或是被解聘,单位必须按月给劳动者发放经济补偿。
  解读2:两年内不能在同行业找活
  在解除或者终止劳动合同后,签订竞业限制的人员在两年内,不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业,劳动者本人也不能自己开业生产、经营同类产品。
7、劳务派遣
  案例:XX今年3月份被一家劳务公司派遣到某小区维修楼道灯,不慎梯子滑倒,右腿骨折。XX投诉,事情发生后,劳务公司和小区物管相互扯皮,至今他也没拿到医疗费用。
  解读1:劳务派遣单位应与劳动者签订二年以上固定期限合同
  《劳动合同法》规定,只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
  用工单位应当告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
  解读2:派遣劳动者享受同工同酬
  同时,劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
  针对劳务派遣的特殊性,对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者按照用工单位所在地的劳动标准执行;被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,依法参加或者组织工会的权利。
  解读3:劳务派遣单位和用工单位承担连带责任
  如果派遣劳动者发生意外,用工单位与劳务派遣单位应承担连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中,用工单位处于主导地位,是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规,促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工,并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务,《劳动合同法》规定,在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
8、押金
  案例:今年2月份,XX应聘到一家酒店上班。酒店要求XX交纳500元押金,用于员工服装等费用。半年后,XX离职,她要求该酒店退还500元,但该公司以XX已经穿了其中一套工作服为由,只答应退还其中的200元。
  解读:用人单位收取押金、身份证等将被处罚
  交纳合同保证金、工具押金、服装押金等各种押金和扣押身份证,是一些用人单位为了限制劳动者离职的惯用手段,这在餐饮行业尤为明显。
  《劳动合同法》明确规定,用人单位违反规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,将依法进行处罚。
9、规章制度
  案例:一家企业为了约束员工,制定了严厉的规章制度。员工认为这些规章制度不合理,但企业负责人说“我是老板,我说了算!”
  解读:重要规章制度须经职工讨论
  实践中,有些用人单位的规章制度本身就是“霸王制度”,这种单方的规定很难保证员工的利益,因此《劳动合同法》规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,不再是用人单位一方说了算,这样能更好地维护劳动者的合法权益。
  《劳动合同法》规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
10、解除劳动合同
  案例:市民XX,她刚应聘到一家公司,工作1个月后,发觉自己不适合这份工作,想与用人单位解除劳动合同。但合同约定,XX需工作满一年。按照新法,XX是否可以辞职?
  解读1:用人单位不交社保,劳动者可随时走人
  劳动者在试用期内,只要提前三日通知用人单位就可解除劳动合同。劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除。为防止用人单位滥用劳动合同解除规定,《劳动合同法》对原有规定进行了修改和补充。
  《劳动合同法》三十八条规定,在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护,未及时足额支付劳动报酬的,未依法为劳动者缴纳社会保险费,用人单位的规章制度违反法律、法规,损害劳动者权益等情况下,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
  《劳动合同法》还补充规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同。
  解读2:用人单位不得解聘怀孕女职工
  为了保护劳动者的权益,《劳动合同法》四十二条还规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;法律、行政法规规定的其他情形。
  用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。
  解读3:用人单位解除劳动合同须支付赔偿金
  除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满,用人单位不再与劳动者续订劳动合同的,应支付经济补偿金。
  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

 

11、开除

用人单位不得超时限开除劳动者

【案由】 申诉人:幸某,男,汉族,某银行某市支行职工。1997年4月17日,某银行某地区分行对幸某作出开除处理决定,幸某不服,以自己嫖娼已依法受到行政处罚,地区分行开除处分超过法定审批期限、程序不合法等为由向所在地劳动争议仲裁委员会申诉,请求仲裁委员会依法撤销对自己的开除处分决定,并恢复原工作。

【调查核实情况】 1996年5月17日,某市公安局对某银行某市支行职工幸某1996年3月18日嫖娼之事处以1000元行政罚款;1996:年7月3日,某市公安局又对幸某1996年8月再次嫖娼之事处以警告和罚款4000元的行政处罚,1996年10月28日,某市支行上级行某地区分行派该行人事科、纪检组两名工作人员就有关幸某嫖娼之事前往该市公安局调查取证,获得相应的行政处罚幸某嫖娼行为的法律文书副本,证实幸某在1996年先后两次嫖娼。1997年2月3日,某市支行召开行党组扩大会议,会议决定:一致同意开除幸某公职,职代会将事实材料向与会各位代表宣读,征得职代会代表讨论通过。1997年2月13日,某市支行召开工会委员会会议,全部7名工会委员一致同意给予幸某以行政开除处分。1997年4月17日,某地区分行(某市支行无独立人事权,职工奖惩由其上级行地区分行行文公布)作出了关于给予幸某开除公职处分的决定。

【分析意见】开除是用人单位对具有严重违反劳动纪律、破坏规章制度、造成重大经济损失等违法乱纪行为又屡教不改的劳动者依法强制解除劳动关系的-种最高行政处分。开除劳动者应遵循一定程序:弄清事实,搞好取证,对劳动者所犯错误的事实要查清,所取的证据要严格审核,以保证确凿无误:厂长(经理)依据劳动者的错误事实提出开除处理意见;召开职工大会或职代会讨论决定;将开除处分决定报告企业的主管部门和企业所在地劳动或人事部门备案;将开除处分决定书面通知本人并记入本人档案;开除劳动者审批时间,应从证实职工犯错误之日起不得超过5个月。
由于有些案情复杂,在5个月内不能审批完毕的,可以报请上级主管部门批准,适当延长审批开除处分的时间;"证实职工犯错误之日"是指用人单位对于劳动者所犯错误经过调查,弄清事实,取得证据,并通过一定程序正式认定的时间,审批职工开除处分的时风应从证实职工犯错误之日起开始计算。
本案中的幸某道德品质败坏,两次嫖娼,错误是严重的,某地区分行从1996年10月28日证实幸某犯有嫖娼错误,到1997年4月17日才对幸某作出开除公职的处分,超过了国家规定给予劳动者开除处分的审批时间,在未经上级分行和当地劳动部门批准的情况下,擅自拖延审批处分时间,有《企业职工奖惩条例》第20条和《关于<企业职工奖惩条例>若干问题解答意见》第十七条规定。同时,根据《企业职工奖惩条例》第十三条和《关于<企业职工奖惩条例>若干问题解答意见》第十三条规定,开除职工应当经职工大会或职代会讨论通过,并报当地劳动行政部门备案,而某地区分行开除职工并未经其同级职代会讨论通过,也末报当地劳动行政部门备案,处理程序违法。

【仲裁结果】 1.依法撤销被诉人给予申诉人开除公职的处分决定,由被诉人收回并另行安排适当工作;
    2.申诉人应从中吸取教训,在今后工作中遵纪守法,积极完成工作任务;
    3.本案仲裁费320元(其中受理费20元,处理费300元)由被诉人承担200元,申诉人承担120元。

【评析】 用人单位对违法乱纪的劳动者依法享有惩戒权,但是这种权利应当严格按规定程序进行,从证实劳动者犯错误之日起,审批对劳动者的开除处分不得超5个月,其它处分不得超过3个月。如因案情复杂、不能按上述规定时限审批的,可报请上级主管部门批准后适当延长。

 

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